Używamy plików cookies, by ułatwić korzystanie z naszych serwisów.
Jeśli nie chcesz, by pliki cookies były zapisywane na Twoim dysku zmień ustawienia swojej przeglądarki.  Kliknij "Zamknij" aby zaakceptować naszą politykę.

[Zamknij]

Wyłanianie zarządcy państwowej i samorządowej instytucji kultury w drodze przetargu publicznego wraz z przykładową umową

Stan prawny na dzień 23 grudnia 2011 r.

Z dniem 1 stycznia 2012 r. zaczyna obowiązywać obszerna nowelizacja ustawy z dnia 25 października 1991 r. o organizowaniu i prowadzeniu działalności kulturalnej (Dz. U. z 2003 r. Nr 13, poz. 123, z późn. zm.). Zmiany legislacyjne wprowadzane przez ustawę z dnia 31 sierpnia 2011 r. o zmianie ustawy o organizowaniu i prowadzeniu działalności kulturalnej oraz niektórych innych ustaw (Dz. U. Nr 207, poz. 1230) są efektem prowadzonych w Ministerstwie Kultury i Dziedzictwa Narodowego prac dotyczących skatalogowania obecnie obowiązujących przepisów, które – z punktu widzenia osób i instytucji działających w obszarze kultury – stwarzają trudności w ich bieżącym funkcjonowaniu bądź to przez tworzenie nieuzasadnionych barier, ograniczeń, obowiązków, bądź przez wywoływanie wątpliwości interpretacyjnych. Ich celem jest m.in. zmiana niekorzystnych regulacji, wprowadzenie jednoznacznych przepisów w miejsce tych, które budzą wątpliwości oraz zapewnienie większej elastyczności w prowadzeniu działalności kulturalnej przez rząd i samorządy terytorialne. Ponadto ustawa zawiera regulacje dotyczące nowych instytucji prawnych, które były od dawna postulowane przez środowiska świata kultury. Wśród nich dość istotne znaczenie ma dodany do ustawy o organizowaniu i prowadzeniu działalności kulturalnej przepis art. 15a, który umożliwia wyłonienie zarządcy instytucji kultury w drodze postępowania o udzielenie zamówienia publicznego. Co prawda obecnie obowiązujący art. 15 ust. 4a ustawy z dnia 25 października 1991 r. o organizowaniu i prowadzeniu działalności kulturalnej przewiduje możliwość powierzenia zarządu instytucją kultury na podstawie kontraktu menedżerskiego, jednak w ocenie ustawodawcy przepis jest niezwykle trudny do zastosowania.

Regulacja art. 15a ustawy z dnia 25 października 1991 r. o organizowaniu i prowadzeniu działalności kulturalnej powoduje przy jej stosowaniu konieczność odwołania się nie tylko do regulacji ww. ustawy, ale także do norm ustaw szczególnych, spośród których najistotniejsze znaczenie posiadają:

  • ustawa z dnia 29 stycznia 2004 r. – Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2010 r. Nr 113, poz. 759, z późn. zm.), dalej jako: Prawo zamówień publicznych, pzp;
  • ustawa z dnia 3 marca 2000 r. o wynagradzaniu osób kierujących niektórymi podmiotami prawnymi (Dz. U. Nr 26, poz. 306, z późn. zm.), dalej jako: ustawa kominowa;
  • ustawa z dnia 23 kwietnia 1964 r. – Kodeks cywilny (Dz. U. Nr 116, poz. 93, z późn. zm.), dalej jako: kodeks cywilny, k.c.

Nie bez znaczenia przy tym będą też postanowienia szczegółowe statutów normujących działalność instytucji kultury. Ich pobieżna lektura wskazuje w sposób wyraźny, że niezbędne będzie dostosowanie ich postanowień do nowych norm, w tym uwzględnienie nowego trybu wyłaniania zarządcy w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego.

Celem niniejszego opracowania jest próba rozstrzygnięcia wątpliwości interpretacyjnych, które mogą pojawić się podczas wyłaniania zarządcy instytucji kultury w trybie zamówień publicznych, ze szczególnym uwzględnieniem: relacji pomiędzy przepisami, które w tym przypadku należy brać pod uwagę, charakteru prawnego umowy o zarządzaniu instytucją kultury oraz trybu właściwego do wyłonienia zarządcy.

Umowa o zarządzaniu instytucją kultury – kwestie cywilnoprawne i w Prawie zamówień publicznych

Ustawodawca nie narzuca ostatecznego kształtu umowy o zarządzaniu instytucją kultury, wskazując jedynie w zarysie elementy przedmiotowo istotne, które powinny się w niej znaleźć. Nie decyduje on też, jak w poprzednio obowiązującym stanie prawnym, że właściwą formą dla takiej umowy jest wyłącznie kontrakt menedżerski i nie odsyła również w jej zakresie do odpowiedniego stosowania przepisów ustawy z dnia 25 września 1981 r. o przedsiębiorstwach państwowych (Dz. U. z 2002 r. Nr 112, poz. 981, z późn. zm.). Wzór umowy nie został opublikowany ani w ustawie o organizowaniu i prowadzeniu działalności kulturalnej, ani też w aktach prawnych ją wykonujących. Tym samym to na organizatorze spoczywa bezwzględny obowiązek i uprawnienie jednocześnie w zakresie wyboru formy i charakteru prawnego umowy o zarządzaniu instytucją kultury oraz nadania postanowieniom umowy szczegółowego brzmienia. Pomocny wówczas okazać się może przykład umowy opracowany na potrzeby niniejszej publikacji.

Pomimo dość znacznej swobody w zakresie kształtu umowy o zarządzaniu instytucją kultury, brzmienie obowiązującego od 1 stycznia 2012 r. przepisu art. 15a ustawy z dnia 25 października 1991 r. o organizowaniu i prowadzeniu działalności kulturalnej nie daje w tej kwestii całkowitej dowolności.

Obowiązkowa i minimalna zawartość umowy o zarządzaniu

W treści powołanego art. 15a ustawy z dnia 25 października 1991 r. o organizowaniu i prowadzeniu działalności kulturalnej narzucone zostały minimalne wymagania ustawowe co do umowy o zarządzaniu instytucją kultury. Po pierwsze postanowiono, że ma to być umowa o zarządzaniu instytucją kultury, po drugie – stronami takiej umowy zawsze będą organizator instytucji kultury oraz zarządca i wreszcie po trzecie – decyzją ustawodawcy umowa powinna być zawarta na czas określony, jednak nie krótszy niż 3 lata, a więc np. 37 miesięcy, 3,5 roku, ale równie dobrze 4 lata albo 5 lat. Od powyższego nie dopuszczono jakichkolwiek ustępstw ani wyjątków. Ustawodawca postanowił również, że w treści umowy muszą zostać bezwzględnie unormowane:

  1. warunki wynagradzania zarządcy, uwzględniające zasadę równowagi świadczeń;
  2. sposób podziału zysku;
  3. kryteria oceny pracy zarządcy;
  4. tryb przeprowadzania kontroli;
  5. kary umowne z tytułu niewykonania lub nienależytego wykonania umowy;
  6. przesłanki i tryb rozwiązywania umowy przed upływem terminu, na który została zawarta.

Ponadto w odniesieniu do umowy o zarządzaniu, w której stroną ma być zarządca będący osobą prawną (np. fundacja, stowarzyszenie, kapitałowa spółka handlowa), wyraźnie wymaga się, aby umowa przewidywała, kto w imieniu osoby prawnej – zarządcy będzie wykonywał czynności zarządu instytucją kultury. Przyjąć należy, że może to być kolegialnie działający organ zarządzający osoby prawnej, np. w przypadku spółki z ograniczoną odpowiedzialnością i fundacji będzie to zarząd. Nic nie stoi też na przeszkodzie, aby w tego rodzaju umowach wskazywać konkretne osoby, które będą sprawowały zarząd instytucją kultury. Mogą to być osoby z grona organu zarządzającego osobą prawną (np. niektórzy wybrani członkowie zarządu lub tylko jeden z nich) lub pracownicy albo współpracownicy (jeden albo kilku) posiadający stosowne umocowanie od osoby prawnej do sprawowania zarządu instytucją kultury. Ustawodawca w tym zakresie nie przewiduje jakichkolwiek ograniczeń, aczkolwiek z praktycznego punktu widzenia i mając na względzie interesy instytucji kultury, zalecane byłoby wskazywanie konkretnej osoby fizycznej, która w imieniu osoby prawnej sprawowałaby zarząd nad instytucją kultury na podstawie umowy o zarządzaniu. W razie, gdyby w trakcie wykonywania umowy okazało się, że osoba taka z różnych względów nie jest w stanie wykonywać zarządu nad instytucją kultury, wówczas nic nie stoi na przeszkodzie, aby umowa o zarządzaniu została dostosowana do tej sytuacji poprzez zawarcie stosownego aneksu.

Ważne!

Artykuł 144 Prawa zamówień publicznych zakazuje istotnych zmian postanowień zawartej umowy w stosunku do treści oferty, na podstawie której dokonano wyboru wykonawcy. Zmiana istotnych postanowień jest dopuszczalna wówczas, gdy zamawiający przewidział możliwość dokonania takiej zmiany w ogłoszeniu o zamówieniu lub w specyfikacji istotnych warunków zamówienia oraz określił warunki takiej zmiany. Przesłanki te muszą zostać spełnione jednocześnie. Bez zachowania wskazanych warunków zmiana jest nieważna z mocy prawa. Zmiany w gronie osób zarządzających w imieniu osoby prawnej instytucją kultury nie powinny zostać uznane w świetle art. 144 pzp za zmiany istotne, które są uzależnione od spełnienia warunków z tego przepisu. Jednak z ostrożności zaleca się, aby w treści specyfikacji istotnych warunków zamówienia – SIWZ (może to być sam wzór umowy stanowiący przecież element składowy SIWZ) lub ogłoszenia o zamówieniu uwzględnić odpowiednie postanowienia przewidujące zmianę (aneks) umowy o zarządzaniu, umożliwiające modyfikacje w zakresie osób sprawujących w imieniu osoby prawnej zarząd nad instytucją kultury.

Elementy przedmiotowo istotne (essentialia negotii) umowy o zarządzaniu instytucją kultury

  1. Charakter zobowiązania: umowa o zarządzaniu.
  2. Strony: organizator instytucji kultury oraz zarządca.
  3. Czas trwania: określony, jednak nie krótszy niż trzy lata.
  4. Obowiązkowa zawartość: warunki wynagradzania zarządcy, uwzględniające zasadę równowagi świadczeń; sposób podziału zysku; kryteria oceny pracy zarządcy; tryb przeprowadzania kontroli; kary umowne z tytułu niewykonania lub nienależytego wykonania umowy; przesłanki i tryb rozwiązywania umowy przed upływem terminu, na który została zawarta; wyłącznie w odniesieniu do umowy o zarządzaniu, w której stroną ma być zarządca będący osobą prawną – wskazanie, kto w imieniu osoby prawnej – zarządcy będzie wykonywał czynności zarządu instytucją kultury.

Pewne wskazówki co do umowy o zarządzaniu instytucją kultury znajdziemy również w uzasadnieniu do projektu ustawy wprowadzającej art. 15a. Czytamy tam: Umowa zawierana przez organizatora z zarządcą powinna określać obowiązkowe elementy, w szczególności: warunki wynagrodzenia zarządcy, kryteria oceny pracy zarządcy, przesłanki i sposób rozwiązywania umowy, szczegółowe zasady odpowiedzialności zarządcy za powierzoną instytucję kultury, obowiązek posiadania ubezpieczenia.

Umowa powinna również odnosić się do elementów związanych z udostępnianiem zarządcy infrastruktury przypisanej konkretnej instytucji kultury. I tak, umowa ta powinna także określać: przejrzysty mechanizm wynagrodzenia (zapewnienie równowagi świadczeń, brak nadmiernej rekompensaty), precyzyjne ustalenie wzajemnych zobowiązań stron, ustalenie poziomu zysku, podział (ewentualnie zwrot dodatkowych, nadmiernych zysków), skutku niewykonania lub nienależytego wykonania zobowiązań (system kar), zasady kontroli (monitoringu) realizacji przedsięwzięcia.

Istotne jest, że ustawodawca uznaniu organizatora przygotowującego przetarg na wyłonienie zarządcy pozostawia szczegółową treść kontraktu na zarządzanie instytucją kultury. Ważne, aby znalazły się w niej wskazane elementy przedmiotowo istotne, natomiast ich ostateczny kształt nie jest normowany jakimikolwiek wytycznymi. Jednoznacznych ograniczeń lub wskazówek w tym zakresie nie znajdziemy również w przepisach powszechnie obowiązujących. Milczą na ten temat zarówno ustawa z dnia 25 października 1991 r. o organizowaniu i prowadzeniu działalności kulturalnej, jak i Prawo zamówień publicznych oraz kodeks cywilny. W praktyce nie powinno być problemów ze szczegółowym ukształtowaniem: kryteriów oceny pracy zarządcy, trybu przeprowadzania kontroli, przesłanek i trybu rozwiązywania umowy przed upływem terminu, na który została zawarta oraz kar umownych z tytułu niewykonania lub nienależytego wykonania umowy. W tym zakresie istnieje dowolność, której granice wyznacza art. 353[1] kodeksu cywilnego, stanowiący że strony zawierające umowę mogą ułożyć stosunek prawny według swego uznania, byleby jego treść lub cel nie sprzeciwiały się właściwości (naturze) stosunku, ustawie ani zasadom współżycia społecznego. Oznacza to, że np. zastrzeżona kara umowna nie może być rażąco wygórowana. Zgodnie z art. 483 § 1 k.c. można zastrzec w umowie, że naprawienie szkody wynikłej z niewykonania lub nienależytego wykonania zobowiązania niepieniężnego nastąpi przez zapłatę określonej sumy (kara umowna). Warto pamiętać, że kara umowna to zastrzeżona w umowie, przeważnie oznaczona w pieniądzu, sankcja cywilnoprawna na wypadek niewykonania lub nienależytego wykonania zobowiązania. Ma ona na celu „naprawienie szkody”, a więc jest swoistą postacią odszkodowania. Kara umowna może obejmować trzy grupy zdarzeń: 1) niewykonanie zobowiązania, 2) nienależyte wykonanie zobowiązania w ogólności i 3) konkretne uchybienia w zakresie sposobu wykonania zobowiązania (np. co do czasu, jakości). W jednej umowie można przewidzieć odrębną karę za niewykonanie, a odrębną za nienależyte wykonanie zobowiązania. Można też łączyć kary za różne tytuły. W praktyce na ogół wysokość kary określa się procentowo w odniesieniu do wartości świadczenia lub świadczenia zaległego bądź też według konkretnej stawki pomnożonej przez dni zwłoki. Kara umowna może zostać zastrzeżona wyłącznie w odniesieniu do zobowiązania niepieniężnego, co oznacza niedopuszczalność zastrzeżenia kary umownej co do zobowiązania pieniężnego. Tym samym nie powinno zastrzegać się kary umownej z tytułu opóźnienia lub zwłoki w zapłacie, bowiem taki zapis może zostać potraktowany jedynie jako zastrzeżenie odsetek.

Ważne!

Zarówno stroną umowy o zarządzaniu instytucją kultury, jak i zamawiającym, a więc podmiotem organizującym przetarg, jest organizator instytucji kultury, a nie sama instytucja kultury.

Charakter prawny umowy i wynikające z tego konsekwencje

Jedyną zawartą w art. 15a ustawy z dnia 25 października 1991 r. o organizowaniu i prowadzeniu działalności kulturalnej wskazówką odnośnie charakteru prawnego umowy, na podstawie której ma być sprawowany zarząd nad instytucją kultury, jest wskazanie, że ma to być umowa o zarządzaniu. Należy zwrócić uwagę, że umowa o zarządzaniu nie została unormowana w kodeksie cywilnym. Ponadto wyłanianie zarządcy w trybie przetargu publicznego organizowanego na podstawie przepisów Prawa zamówień publicznych daje podstawę do przyjęcia, iż umowa o zarządzaniu instytucją kultury jest umową należącą do kategorii umów cywilnoprawnych, niemających charakteru umowy o pracę. Umowa o pracę bowiem, choć nosi znamiona stosunku cywilnoprawnego, nie jest zobowiązaniem cywilnoprawnym sensu stricte, ponieważ jej immanentnymi cechami są stosunek podporządkowania i zobowiązanie się pracownika do wykonywania pracy na rzecz pracodawcy za wynagrodzeniem. O cechach tych nie możemy absolutnie mówić w przypadku umowy o zarządzaniu instytucją kultury. Decyduje o tym także jednoznacznie treść art. 4 pkt 4 Prawa zamówień publicznych, który stanowi, że ustawy tej nie stosuje się do umów z zakresu prawa pracy. Tym samym, jeśli zgodnie z art. 15a ustawy o organizowaniu i prowadzeniu działalności kulturalnej, wyłonienie zarządcy ma nastąpić z zastosowaniem przepisów Prawa zamówień publicznych, to stosunkowi prawnemu pomiędzy organizatorem a zarządcą instytucji kultury nie można nadawać jakichkolwiek cech stosunku pracy lub zatrudnienia. Ma to szczególne znaczenie w przypadków umów, w których stroną jest zarządca – osoba fizyczna.

Jakie konsekwencje zatem wynikają z powyższych wniosków i wskazanej przez ustawodawcę minimalnej zawartości umowy o zarządzaniu? Otóż uprawnione jest przyjęcie, że umowa o zarządzaniu instytucją kultury to umowa cywilnoprawna, dwustronna, nienazwana (w sensie braku odpowiednika w kodeksie cywilnym), o odpłatnym charakterze, terminowa. Na jej podstawie zarządca będzie świadczył na rzecz organizatora, za zapłatą stosownego wynagrodzenia, usługi polegające na zarządzaniu instytucją kultury. Jest więc umową o świadczenie usług. Ma to zasadnicze znaczenie na gruncie postanowień ustawy – Prawo zamówień publicznych, bowiem zarządzaniu instytucją kultury będzie traktowane jako usługa w rozumieniu art. 1 pkt 10 tejże ustawy, a nie roboty budowlane albo dostawy (usługi - wszelkie świadczenia, których przedmiotem nie są roboty budowlane lub dostawy).

Ważne!

Zarządzanie instytucją kultury zgodnie z rozporządzeniem (WE) nr 2195/2002 Parlamentu Europejskiego i Rady z dnia 5 listopada 2002 r. w sprawie Wspólnego Słownika Zamówień (CPV) (Dz. Urz. UE 2002 L 340/1, z późn. zm.) jest kwalifikowane jako Usługi związane z zarządzaniem o numerze CPV 79420000-4, a CPC 86601, 86602. Zgodnie z pkt 11 załącznika nr 1 do rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 28 stycznia 2010 r. w sprawie wykazu usług o charakterze priorytetowym i niepriorytetowym (Dz. U. Nr 12, poz. 68) usługa zarządzania instytucją kultury ma na potrzeby zamówień publicznych charakter priorytetowy, do których nie mają zastosowania uproszczenia i wyłączenia przewidziane w art. 5 Prawa zamówień publicznych. Będzie to główny przedmiot zamówienia. Jako dodatkowy przedmiot zamówienia można wskazać Usługi prowadzenia placówek artystycznych, które mają numer CPV 92320000-0, a CPC 96121, 96122, 96191-96195.


Co do zasady, umowa o zarządzaniu instytucją kultury będzie umową starannego działania, co oznacza, że zarządca nie zobowiązuje się w niej do uzyskania konkretnego efektu swojej działalności, lecz do dołożenia wszelkich starań przy wykonywaniu powierzonych mu czynności. W treści kontraktu strony mogą także zamieścić elementy typowe dla umowy o dzieło, czyli umowy rezultatu, nakładając na zarządcę np. obowiązki w zakresie: minimalnej liczby premier teatralnych w sezonie, podjęcia współpracy z określonymi twórcami lub artystami, wystawienia konkretnych sztuk, restrukturyzacji zatrudnienia do określonego poziomu, osiągnięcia danego poziomu przychodów z działalności, wdrożenia szeroko rozumianych mechanizmów naprawczych itp. Jednak wprowadzenie tych elementów, przy zachowaniu zasadniczego charakteru umowy, nie oznacza, że umowa o zarządzaniu instytucją kultury stanie się umową o dzieło, nadal będzie to umowa o świadczenie usług, w której zasadniczo chodzi nie o określony rezultat, ale działanie zarządcy ze szczególną starannością.

Ważne!

Jeżeli podmiotem wyłonionym do zarządzania instytucją kultury będzie osoba fizyczna, zawarta z nią umowa nie może stanowić podstawy nawiązania stosunku pracy lub zatrudnienia. Przesądza o tym chociażby treść art. 4 pkt 4 Prawa zamówień publicznych, który stanowi, że ustawy nie stosuje się do umów z zakresu prawa pracy.

Umowa o zarządzaniu jako umowa zlecenia

Zakwalifikowanie umowy o zarządzaniu instytucją kultury jako nienazwanej umowy o świadczenie usług skutkuje dość istotną konsekwencją praktyczną, a mianowicie – na mocy odesłania zawartego w art. 750 kodeksu cywilnego do tej umowy odpowiednie zastosowanie znajdą przepisy dotyczące umowy zlecenia, które zamieszczone zostały w art. 734 – 751 k.c. Zgodnie z utrwaloną wykładnią, odpowiednie stosowanie przepisów oznacza uwzględnienie specyfiki konkretnej sytuacji, a więc może to być stosowanie wprost, z dostosowującym do okoliczności zmodyfikowaniem, a nawet wyłączenie dopuszczalności stosowania określonych przepisów ze względu na odmienne cechy danego przypadku.

Analiza powołanych wyżej przepisów normujących umowę zlecenia wskazuje, że, mając na względzie praktyczne aspekty umowy o zarządzaniu instytucją kultury, należałoby mieć na względzie następujące postanowienia kodeksu cywilnego, które kreują umowę zlecenia i które znajdą odpowiednie zastosowanie w przypadku umowy o zarządzaniu instytucją kultury:

  • art. 738 k.c.: § 1. Przyjmujący zlecenie może powierzyć wykonanie zlecenia osobie trzeciej tylko wtedy, gdy to wynika z umowy lub ze zwyczaju albo gdy jest do tego zmuszony przez okoliczności. W wypadku takim obowiązany jest zawiadomić niezwłocznie dającego zlecenie o osobie i o miejscu zamieszkania swego zastępcy i w razie zawiadomienia odpowiedzialny jest tylko za brak należytej staranności w wyborze zastępcy.
  • § 2. Zastępca odpowiedzialny jest za wykonanie zlecenia także względem dającego zlecenie. Jeżeli przyjmujący zlecenie ponosi odpowiedzialność za czynności swego zastępcy jak za swoje własne czynności, ich odpowiedzialność jest solidarna.
  • art. 739 k.c.: W wypadku gdy przyjmujący zlecenie powierzył wykonanie zlecenia innej osobie nie będąc do tego uprawniony, a rzecz należąca do dającego zlecenie uległa przy wykonywaniu zlecenia utracie lub uszkodzeniu, przyjmujący zlecenie jest odpowiedzialny także za utratę lub uszkodzenie przypadkowe, chyba że jedno lub drugie nastąpiłoby również wtedy, gdyby sam zlecenie wykonywał.
  • art. 740 k.c.: Przyjmujący zlecenie powinien udzielać dającemu zlecenie potrzebnych wiadomości o przebiegu sprawy, a po wykonaniu zlecenia lub po wcześniejszym rozwiązaniu umowy złożyć mu sprawozdanie. Powinien mu wydać wszystko, co przy wykonaniu zlecenia dla niego uzyskał, chociażby w imieniu własnym.
  • art. 741 k.c.: Przyjmującemu zlecenie nie wolno używać we własnym interesie rzeczy i pieniędzy dającego zlecenie. Od sum pieniężnych zatrzymanych ponad potrzebę wynikającą z wykonywania zlecenia powinien płacić dającemu zlecenie odsetki ustawowe.
  • art. 742 k.c.: Dający zlecenie powinien zwrócić przyjmującemu zlecenie wydatki, które ten poczynił w celu należytego wykonania zlecenia, wraz z odsetkami ustawowymi; powinien również zwolnić przyjmującego zlecenie od zobowiązań, które ten w powyższym celu zaciągnął w imieniu własnym.
  • art. 743 k.c.: Jeżeli wykonanie zlecenia wymaga wydatków, dający zlecenie powinien na żądanie przyjmującego udzielić mu odpowiedniej zaliczki.
  • art. 744 k.c.: W razie odpłatnego zlecenia wynagrodzenie należy się przyjmującemu dopiero po wykonaniu zlecenia, chyba że co innego wynika z umowy lub z przepisów szczególnych.
  • art. 745 k.c.: Jeżeli kilka osób dało lub przyjęło zlecenie wspólnie, ich odpowiedzialność względem drugiej strony jest solidarna.
  • art. 746 k.c.: § 1. Dający zlecenie może je wypowiedzieć w każdym czasie. Powinien jednak zwrócić przyjmującemu zlecenie wydatki, które ten poczynił w celu należytego wykonania zlecenia; w razie odpłatnego zlecenia obowiązany jest uiścić przyjmującemu zlecenie część wynagrodzenia odpowiadającą jego dotychczasowym czynnościom, a jeżeli wypowiedzenie nastąpiło bez ważnego powodu, powinien także naprawić szkodę.

§ 2. Przyjmujący zlecenie może je wypowiedzieć w każdym czasie. Jednakże gdy zlecenie jest odpłatne, a wypowiedzenie nastąpiło bez ważnego powodu, przyjmujący zlecenie jest odpowiedzialny za szkodę.

§ 3. Nie można zrzec się z góry uprawnienia do wypowiedzenia zlecenia z ważnych powodów.

  • art. 747 k.c.: W braku odmiennej umowy zlecenie nie wygasa ani wskutek śmierci dającego zlecenie, ani wskutek utraty przez niego zdolności do czynności prawnych. Jeżeli jednak, zgodnie z umową, zlecenie wygasło, przyjmujący zlecenie powinien, gdyby z przerwania powierzonych mu czynności mogła wyniknąć szkoda, prowadzić te czynności nadal, dopóki spadkobierca albo przedstawiciel ustawowy dającego zlecenie nie będzie mógł zarządzić inaczej.
  • art. 748 k.c.: W braku odmiennej umowy zlecenie wygasa wskutek śmierci przyjmującego zlecenie albo wskutek utraty przez niego pełnej zdolności do czynności prawnych.
  • art. 749 k.c.: Jeżeli zlecenie wygasło, uważa się je mimo to za istniejące na korzyść przyjmującego zlecenie aż do chwili, kiedy dowiedział się o wygaśnięciu zlecenia.
  • art. 751 k.c.: Z upływem lat dwóch przedawniają się:
  1. roszczenia o wynagrodzenie za spełnione czynności i o zwrot poniesionych wydatków przysługujące osobom, które stale lub w zakresie działalności przedsiębiorstwa trudnią się czynnościami danego rodzaju; to samo dotyczy roszczeń z tytułu zaliczek udzielonych tym osobom;
  2. roszczenia z tytułu utrzymania, pielęgnowania, wychowania lub nauki, jeżeli przysługują osobom trudniącym się zawodowo takimi czynnościami albo osobom utrzymującym zakłady na ten cel przeznaczone.

Przytoczone przepisy wskazują, iż odpowiednie stosowanie do umowy o zarządzaniu instytucją kultury przepisów normujących umowę zlecenia powoduje również, że na mocy art. 751 k.c. z upływem dwóch lat, a nie trzech, jak co do zasady postanowiono w art. 118 kodeksu cywilnego, mogą przedawniać się roszczenia podmiotów zarządzających o zapłatę wynagrodzenia za spełnione usługi oraz zwrot wydatków poniesionych w związku z wykonywaniem umowy. Taki sam okres przedawnienia może mieć zastosowanie w odniesieniu do zaliczek udzielonych zarządcom. Na przyjęcie takiego wniosku pozwalają utrwalone poglądy doktryny i orzecznictwa, zgodnie z którymi art. 751 k.c. ma charakter normy bezwzględnie obowiązującej, a więc takiej, która wolą stron umowy nie może być wyłączona, ograniczona lub zmodyfikowana, która znajdzie zastosowanie zawsze wtedy, gdy zarządca prowadzi działalność gospodarczą, np. jako osoba fizyczna wpisana do gminnej ewidencji albo spółka z ograniczoną odpowiedzialnością, albo fundacja, której statut przewiduje możliwość prowadzenia działalności gospodarczej.

Z orzecznictwa

Przepisem szczególnym, o jakim mowa w art. 118 k.c., jest – w stosunku do roszczeń związanych z prowadzeniem działalności gospodarczej – każdy przepis ustawy przewidujący krótszy niż trzyletni termin przedawnienia (uchwała Sądu Najwyższego - Izba Cywilna z dnia 21 października 1994 r., sygn. akt III CZP 136/94, OSNC 1995/2, poz. 38).

Umowa na czas oznaczony na gruncie Prawa zamówień publicznych

Charakter prawny umowy z zarządcą instytucji kultury, minimalny czas jej trwania oraz odesłanie w zakresie wyboru zarządcy do postanowień Prawa zamówień publicznych rodzi dość istotne skutki prawne dla zamawiających. Zasadą jest, że umowę w sprawach zamówień publicznych zawiera się na czas oznaczony. Oznaczenie czasu, na jaki umowa została zawarta, polega na wskazaniu terminu jej obowiązywania. Termin w tym wypadku oznacza konkretną chwilę albo pewien okres, który jest mierzony liczbą dni, tygodni, miesięcy lub lat. Sposób obliczania terminu jest, co do zasady, pozostawiony woli stron. Jeżeli strony nie określiły sposobu jego obliczania, zastosowanie znajdą przepisy tytułu V księgi pierwszej kodeksu cywilnego, tj. art. 110 i następne k.c. Zgodnie z art. 36 ust. 1 pkt 4 pzp termin wykonania zamówienia zamawiający powinien określić w SIWZ. Zgodnie z art. 142 Prawa zamówień publicznych:

  1. Umowę zawiera się na czas oznaczony.
  2. Zamawiający może zawrzeć umowę, której przedmiotem są świadczenia okresowe lub ciągłe, na okres dłuższy niż 4 lata, jeżeli wykonanie zamówienia w dłuższym okresie spowoduje oszczędności kosztów realizacji zamówienia w stosunku do okresu czteroletniego lub jest to uzasadnione zdolnościami płatniczymi zamawiającego lub zakresem planowanych nakładów oraz okresem niezbędnym do ich spłaty.
  3. Jeżeli wartość zamówienia, o którym mowa w ust. 2, jest równa lub przekracza kwoty określone w przepisach wydanych na podstawie art. 11 ust. 8, zamawiający, w terminie 3 dni od wszczęcia postępowania, zawiadamia Prezesa Urzędu o zamiarze zawarcia umowy na okres dłuższy niż 4 lata, podając uzasadnienie faktyczne i prawne.
  4. Przepisu ust. 3 nie stosuje się w przypadku umów:
    1. kredytu i pożyczki;
    2. rachunku bankowego, jeżeli okres umowy nie przekracza 5 lat;
    3. ubezpieczenia, jeżeli okres umowy nie przekracza 5 lat;
    4. (skreślony)
    5. o świadczenie usług w zakresie publicznego transportu zbiorowego.

Generalną zasadą wyrażoną w przytoczonym przepisie jest to, że umowy na realizację zamówienia publicznego zawierane są na czas oznaczony, jednakże nie dłuższy niż 4 lata. Tym samym niedopuszczalne jest zawarcie umowy na czas przekraczający powyższy okres. Potwierdzenie zasady maksymalnego terminu czteroletniego, na jaki można zawrzeć umowę w sprawie zamówienia publicznego, można także odnaleźć w art. 100 ust. 1 oraz 102 ust. 2 ustawy pzp. Jednakże od generalnej zasady istnieją wyjątki, które w określonych warunkach dopuszczają zawarcie umowy na okres dłuższy niż 4 lata. Jeden z nich został wprost określony we wskazanym art. 142 ust. 2 pzp, zgodnie z którym zamawiający może zawrzeć umowę na czas dłuższy niż 4 lata po spełnieniu warunków określonych w ustępie 2, jeśli przedmiotem umowy są świadczenia okresowe lub ciągłe. Jednym z podziałów świadczeń wynikających z umowy jest podział na świadczenia jednorazowe, okresowe lub ciągłe. Świadczenie jednorazowe spełniane jest jedną czynnością faktyczną (np. dostawa jednego samochodu) lub wieloma takimi czynnościami, ale pod warunkiem, że składają się ostatecznie na jeden wynik, choćby jego wykonanie było przewidziane na wiele lat (np. (np. budowa mostu)realizacja inwestycji). Świadczenie ciągłe polega natomiast na oznaczonym, niezmiennym zachowaniu się wykonawcy przez cały czas trwania umowy, wymaga trwania obowiązku świadczenia przez pewien okres i nie może być wykonane przez jednorazową czynność dłużnika. Do zobowiązań tego rodzaju można zaliczyć np. umowę agencyjną, umowę przechowania czy umowę składu. Świadczenia okresowe (periodyczne) polegają na przekazywaniu określonego świadczenia, w oznaczonych odstępach czasu, przy czym nie jest ono zaliczane na poczet jednego świadczenia, wymagają one w ramach jednego i tego samego stosunku prawnego spełnienia kilku świadczeń jednorodzajowych, regularnie powtarzających się. Świadczenia okresowe i ciągłe niejednokrotnie występują jednocześnie, np. w przypadku umowy najmu czy dzierżawy, świadczeniu ciągłemu wynajmującego (dzierżawcy) odpowiada świadczenie okresowe zapłaty czynszu po stronie najemcy (dzierżawcy).

W przypadku umowy o zarządzaniu instytucją kultury mamy do czynienia nie ze świadczeniem jednorazowym, ale okresowym lub ciągłym. Tym samym dopuszczalne jest zawierania takich umów na czas oznaczony, przekraczający 4 lata (na co ustawodawca nie zezwala w odniesieniu do świadczeń jednorazowych). Niezbędne jest jednak wówczas wykazanie przez zamawiającego, że wykonanie zamówienia w dłuższym okresie spowoduje oszczędności kosztów realizacji zamówienia w stosunku do okresu czteroletniego lub jest to uzasadnione zdolnościami płatniczymi zamawiającego lub zakresem planowanych nakładów oraz okresem niezbędnym do ich spłaty. Wystarczające jest wykazanie chociażby jednej z tych przesłanek, z tym zastrzeżeniem, że ostatnia z nich (zakres planowanych nakładów oraz okres niezbędny do ich spłaty) musi być spełniona jednocześnie. Dodatkowo trzeba pamiętać, że jeżeli wartość zamówienia jest równa lub przekracza kwoty określone w przepisach wydanych na podstawie art. 11 ust. 8 ustawy Prawa zamówień publicznych (o czym w dalszej części opracowania), zamawiający w terminie 3 dni od wszczęcia postępowania musi zawiadomić Prezesa Urzędu Zamówień Publicznych o zamiarze zawarcia umowy na okres dłuższy niż 4 lata, podając jednocześnie uzasadnienie faktyczne i prawne. Co prawda w ust. 4 tego przepisu ustawodawca przewiduje wyjątki od obowiązku zawiadamiania Prezesa Urzędu Zamówień Publicznych, ale nie będą one miały zastosowania do umowy o zarządzaniu instytucją kultury.

Ważne!

Termin do zawiadomienia Prezesa Urzędu Zamówień Publicznych o zamiarze udzielenia zamówienia na okres przekraczający 4 lata wynosi 3 dni od wszczęcia postępowania. Należy przyjąć, że datę początkową wszczęcia postępowania wyznacza publikacja ogłoszenia o zamówieniu – w przypadku tych trybów, które rozpoczynają się ogłoszeniem albo wystosowaniem zaproszenia do negocjacji.

Kontrakty menedżerskie i umowy zarządzaniu przedsiębiorstwem państwowym

Przy konstruowaniu postanowień umowy o zarządzaniu instytucję kultury możliwe jest pomocnicze odwołanie się do regulacji obowiązujących do dnia 31 grudnia 2011 r., tym bardziej, że nie stoi temu na przeszkodzie charakter umowy, która, jak wskazano, będzie nienazwaną cywilnoprawną umową o świadczenie usług. Zgodnie z literalnym brzmieniem art. 15 ust. 4a ustawy o organizowaniu i prowadzeniu działalności kulturalnej: Organizator może powierzyć zarządzanie instytucją kultury osobie fizycznej lub prawnej. Powierzenie zarządzania następuje na podstawie umowy o zarządzaniu instytucją kultury zawartej między organizatorem a zarządcą na czas oznaczony, nie krótszy niż trzy lata (kontrakt menedżerski). Jeżeli zarządcą jest osoba prawna, umowa powinna przewidywać, kto w jej imieniu będzie dokonywał czynności zarządu. Do umów stosuje się odpowiednio przepisy ustawy z dnia 25 września 1981 r. o przedsiębiorstwach państwowych (Dz. U. z 1991 r. Nr 18, poz. 80, Nr 75, poz. 329, Nr 101, poz. 444 i Nr 107, poz. 464, z 1993 r. Nr 18, poz. 82 i Nr 60, poz. 280, z 1994 r. Nr 1, poz. 3, Nr 80, poz. 368 i Nr 113, poz. 547, z 1995 r. Nr 1, poz. 2, Nr 95, poz. 474 i Nr 154, poz. 791, z 1996 r. Nr 90, poz. 405, Nr 106, poz. 496, Nr 118, poz. 561 i Nr 156, poz. 775 oraz z 1997 r. Nr 43, poz. 272, Nr 106, poz. 675, Nr 121, poz. 769 i 770 i Nr 123, poz. 777, 2000 r. Nr 26, poz. 306 i Nr 84, poz. 948 oraz z 2001 r. Nr 3, poz. 18). Z regulacji tej wynikają dwie zasadnicze kwestie: po pierwsze – umowa o zarządzaniu ma charakter kontraktu menedżerskiego, zaś po drugie – możliwe jest w tym zakresie odpowiednie stosowanie przepisów ustawy o przedsiębiorstwach państwowych, a więc zasadniczo tych, które normują kształt umowy o zarządzaniu przedsiębiorstwem państwowym. Na gruncie praktycznym takie ujęcie będzie powodowało możliwość wykorzystania powszechnie dostępnych wzorów wskazanych kontraktów, oczywiście z odpowiednimi modyfikacjami uwzględniającymi specyfikę funkcjonowania instytucji kultury oraz postanowienia analizowanego art. 15a ustawy o organizowaniu i prowadzeniu działalności kulturalnej. Wskazane może też być sięgnięcie do dorobku nauki prawa i orzecznictwa Sądu Najwyższego w zakresie tych kontraktów. Dla przykładu w odniesieniu do umowy o zarządzanie przedsiębiorstwem państwowym A. Kidyba w Komentarzu do art. 45a ustawy o przedsiębiorstwach państwowych (LexPolonica) pisze: Umowa o zarządzaniu należy w sensie ogólnym do kategorii umów nienazwanych (contractus innominatus), której najbliższą spośród umów stypizowanych w kodeksie cywilnym jest umowa o świadczenie usług (art. 750 k.c.). W sensie szczegółowym, jeżeli umowa ta jest uregulowana w ustawie z 25 września 1981 r. o przedsiębiorstwach państwowych, to można przyjąć również, że jest umową nazwaną, a w odniesieniu tylko do przedsiębiorstw państwowych ma swoją podstawę normatywną (A. Kidyba, Aktualne umowy w obrocie gospodarczym, Warszawa 1998 r., s. 6.15 i n.). Umowa o zarządzaniu jest umową okresową i może być zawarta tylko na czas oznaczony, nie krótszy niż trzy lata. Może być zawierana wielokrotnie z tą samą lub inną osobą, ale zawsze musi opiewać na czas określony. Umowa o zarządzaniu należy do umów starannego działania, tj. zarządca zobowiązuje się do należytego wykonywania swoich obowiązków, nie zobowiązuje się natomiast do osiągnięcia konkretnych, odpowiednich wyników gospodarczych. (…) Przedmiotem umowy o zarządzaniu przedsiębiorstwem jest powierzenie zarządzania przedsiębiorstwem. Przepisy ustawy o p.p. oraz inne akty prawne nie definiują pojęcia „zarządzanie”. Należy się zastanowić czy termin ten jest terminem samodzielnym, czy też należy definiować go w oparciu o inne, rozpatrywane w literaturze określenia, np. zarząd, zarządzanie gospodarką, zarządzanie sprawami. W orzecznictwie przyjęto, że przez zarząd rozumie się kierowanie sprawami majątkowymi innej osoby w taki sposób, jak czyni to sam uprawniony (zob. uchwałę SN z dnia 23 czerwca 1958 r., OSP 1959, poz. 247). Zarząd obejmuje więc zarówno wydawanie dyspozycji faktycznych, jak i zawieranie odpowiednich czynności prawnych w imieniu osoby zastępowanej. Zarząd w tradycyjnym cywilistycznym rozumieniu oznacza działanie w ramach praw i obowiązków przysługujących określonym podmiotom, które polegają na kompetencji do rozporządzeń i zaciągania zobowiązań względem podlegających zarządowi przedmiotów majątkowych. Działanie prawne zarządcy jest działaniem w sferze praw innej osoby (z ewentualnym działaniem we własnej sferze prawnej), działaniem w cudzym imieniu, gdzie udzielenie upoważnienia do działania połączone jest z obowiązkiem działania zarządcy [S. Rzonca, Pojęcie zarządu..., s. 8 i n.]. Z kolei analizując zakres kompetencji zarządcy, w ramach zawartej umowy o zarządzaniu, należy zwrócić uwagę, że zarządca nie może być traktowany jako zarządca sensu stricto (np. zarządca spadku, zarządca majątkiem dziecka, zarządca rzeczą wspólną, zarządca masy upadłościowej), lecz jego specyficzny zakres kompetencji odnosi się nie tylko do majątku, ale również innych spraw związanych z przedsiębiorstwem. Działania składające się na zarządzanie przedsiębiorstwem należy utożsamiać z działaniami jako typami zdarzeń prawnych. Są to zarówno czynności prawne, jak i inne czyny, w tym czynności faktyczne [A. Kidyba, Dyrektor jako organ..., s. 130]. Dlatego też umowę o zarządzaniu należy odnosić do procesu zarządzania sprawami przedsiębiorstwa, a także – co wynika wyraźnie z przepisów – do procesu reprezentacji, tj. składania i przyjmowania oświadczeń woli w imieniu zarządzanego przedsiębiorstwa. Pojęcie umowy o zarządzanie przedsiębiorstwem powinno obejmować wszelkie czynności faktyczne i prawne, jakie wiążą się z funkcjonowaniem przedsiębiorstwa państwowego. Umowa o zarządzanie przedsiębiorstwem, zgodnie z art. 3531 k.c. może być kształtowana swobodnie, ale tak, by jej treść lub cel nie sprzeciwiały się właściwości stosunku prawnego, ustawom oraz zasadom współżycia społecznego.

Z kolei dość istotne z praktycznego punktu widzenia rozważania dotyczące charakteru prawnego kontraktu menedżerskiego zawarł w swojej publikacji W. Gujski (Kontrakty menedżerskie. Umowy cywilnoprawne o świadczenie pracy, Wydawnictwo Prawnicze LexisNexis, Warszawa  2008): (…) przez kontrakt menedżerski przyjmujący zlecenie (zarządca) zobowiązuje się za wynagrodzeniem do stałego wykonywania czynności zarządu (sprawowania zarządu, zarządzania) przedsiębiorstwem zleceniodawcy (przedsiębiorcy) jego imieniu i na jego rzecz. Z punktu widzenia systematyki umów cywilnoprawnych rozumiany w podany wyżej sposób kontrakt menedżerski będzie zatem umową dwóch równorzędnych, samodzielnych podmiotów:

  1. nienazwaną,
  2. dwustronnie zobowiązującą,
  3. wzajemną, charakteryzującą się ekwiwalentnością świadczeń,
  4. kreującą zobowiązanie o trwałym (ciągłym), a nie jednorazowym (jednostkowym charakterze),
  5. konsensualną, a więc dochodzącą do skutku przez samo złożenie zgodnych oświadczeń woli przez strony.

Wobec braku uregulowania kontraktu menedżerskiego w tzw. części szczegółowej Kodeksu cywilnego, kontrakt menedżerski należy do kategorii umów nienazwanych. Dopuszczalność tworzenia nowych, nieujętych w przepisach Kodeksu cywilnego umów, wynika z zasady swobody umów wyrażonej w art. 3531 k.c., a jej granice zakreślają przepisy ustawy, zasady współżycia społecznego oraz natura zobowiązaniowego stosunku prawnego (patrz również art. 387 k.c. - umowa o świadczenie niemożliwe i art. 388 k.c. - wyzysk).

Najważniejszą z punktu widzenia stron konsekwencją braku szczegółowego unormowania kontraktu menedżerskiego w przepisach Kodeksu cywilnego jest konieczność precyzyjnego ujęcia jego wszystkich postanowień, gdyż w sprawach nieuregulowanych w umowie menedżerskiej niemożliwe jest odwołanie się wprost do przepisów Kodeksu o umowach nazwanych. Do kontraktu menedżerskiego znajdą zastosowanie wszystkie przepisy części ogólnej prawa zobowiązań, art. 353 i n. k.c., a także, zgodnie z odesłaniem z art. 750 k.c., w sposób odpowiedni przepisy regulujące umowę zlecenia. Niemniej, wobec uniwersalnego charakteru przepisów części ogólnej oraz jedynie ograniczonej możliwości zastosowania przepisów Kodeksu cywilnego o zleceniu, ciężar dokładnego określenia w umowie tego, do czego się względem siebie zobowiązują strony, spoczywa tylko na nich.

W tym miejscu należy wspomnieć także o treści art. 56 k.c., w myśl którego czynność prawna, a więc również kontrakt menedżerski, wywołuje nie tylko skutki prawne w niej wyrażone, lecz również te, które wynikają z ustawy, z zasad współżycia społecznego i z ustalonych zwyczajów. Przy braku unormowań prawnych - stypizowania kontraktu menedżerskiego w Kodeksie cywilnym - szczególne znaczenie mogą mieć w praktyce menedżerskiej skutki prawne wynikające z ustalonych zwyczajów, zasad współżycia społecznego i dobrych praktyk. Bez wątpienia po kilku latach od rozprzestrzenienia się praktyki zawierania kontraktów menedżerskich takie zwyczaje i zasady zaczęły funkcjonować w gospodarce.

Kontrakt menedżerski jest umową wzajemną, albowiem każda z jej stron spełnia swoje świadczenie w celu uzyskania świadczenia od drugiej strony. Każda ze stron traktuje swoje świadczenie jako ekwiwalent tego, co spodziewa się od drugiej strony w zamian otrzymać.

Zgodnie z art. 353 § 1 k.c. zobowiązanie polega na tym, że wierzyciel może żądać od dłużnika świadczenia, a dłużnik powinien świadczenie spełnić. W art. 353 § 2 k.c. ustawodawca dodaje, że świadczenie może polegać na działaniu albo zaniechaniu. Jak wynika z treści wymienionego przepisu, natura zobowiązaniowego stosunku prawnego wymaga (a zgodność z naturą stosunku zobowiązaniowego jest jednym z ograniczeń swobody umów, o której mowa we wspomnianym wyżej art. 3531 k.c.), aby dłużnik zobowiązany był do określonego świadczenia na rzecz wierzyciela. Świadczenie to powinno być oznaczone lub przynajmniej nadawać się do określenia (np. przez ustalenie kryteriów, na podstawie których zostanie ono określone) już w chwili zawierania umowy, w przeciwnym bowiem wypadku zobowiązanie nie powstanie.

Jak już zostało zaznaczone wyżej, umowa menedżerska jest umową wzajemną, a zatem każda z jej stron jest zobowiązana do świadczenia będącego ekwiwalentem świadczenia drugiej strony. Z powyższych względów umowa menedżerska powinna w sposób konkretny określać, do czego każda ze stron jest zobowiązana, a więc, jakie konkretnie działanie lub zaniechanie strony będzie stanowić wykonanie zobowiązania. Umowa nieprecyzująca w sposób dostateczny świadczeń stron będzie stanowić jedynie pewną niewiążącą deklarację intencji, nie zaś wiążącą umowę cywilnoprawną. Innymi słowy, wierzyciel musi dokładnie wiedzieć, czego może żądać od dłużnika, a dłużnik, czemu ma obowiązek zadośćuczynić.

Z orzecznictwa

Zawarcie umowy o zarządzanie przedsiębiorstwem (kontraktu menedżerskiego) powoduje przeniesienie przez właścicieli tego przedsiębiorstwa na osobę zarządzającą (menedżera) uprawnień do samodzielnego podejmowania czynności faktycznych i prawnych dotyczących zarządzania przedsiębiorstwem, co oznacza samodzielność w zakresie kierowania nim, swobodę w wyborze sposobu (stylu) zarządzania, możliwość wykorzystania dotychczasowych kontaktów handlowych, doświadczenia zawodowego, umiejętności organizacyjnych, reputacji, własnego wizerunku. Tych cech nie wykazuje stosunek pracy, w którym podmiot zatrudniający jest uprawniony do wydawania pracownikowi wiążących poleceń (wyrok Sądu Najwyższego - Izba Administracyjna, Pracy i Ubezpieczeń Społecznych z dnia 4 kwietnia 2002 r., sygn. akt I PKN 776/2000, OSNP 2004/6, poz. 94). W uzasadnieniu tego orzeczenia wskazano m.in.: W charakterystyce kontraktów menedżerskich podkreśla się samodzielność menedżera (zarządcy) oraz cel umowy, którym jest przeniesienie prowadzenia przedsiębiorstwa na menedżera z przyznaniem mu samodzielności w zakresie zarządzania przedsiębiorstwem. Inną cechą kontraktów menedżerskich jest oczekiwanie, że menedżer wniesie też własne wartości niematerialne w postaci nowego sposobu zarządzania przedsiębiorstwem, swoje doświadczenia zawodowe, wiedzę handlową i organizacyjną, reputację, klientów, wyrobione kontakty handlowe, a także swój image. (…) Z mocy umowy o zarządzanie menedżer zostaje więc upoważniony przez właścicieli danego przedsiębiorstwa (spółki) do podejmowania wszelkich czynności prawnych i faktycznych dotyczących zarządzanego przedsiębiorstwa (co nie wyklucza wprowadzenia pewnych ograniczeń w zakresie jego samodzielności, np. co do możliwości sprzedaży nieruchomości należących do przedsiębiorstwa, jego technologii, zawierania transakcji powodujących powstanie zobowiązania przekraczającego określoną kwotę itp.).

Wynagrodzenie zarządcy a wartość zamówienia

Przy konstruowaniu umowy o zarządzaniu instytucją kultury problemy nastręczać może ustalenie warunków wynagrodzenia zarządcy. W art. 15a ustawy z dnia 25 października 1991 r. o organizowaniu i prowadzeniu działalności kulturalnej zamieszczona została dość niejednoznaczna wskazówka, że wynagrodzenie to ma uwzględniać zasadę równowagi świadczeń. Co to oznacza? Zasada równowagi świadczeń jest zasadą prawną odnoszącą się do umów wzajemnych, zgodnie z którą świadczenia stron stosunku cywilnoprawnego powinny być ekwiwalentne (równoważne) i nie może pomiędzy nimi zachodzić dysproporcja. Zatem zarządca za swoje usługi na rzecz instytucji kultury nie może otrzymywać wynagrodzenia wygórowanego i odbiegającego od stawek rynkowych. Zakazane jest również wynagradzanie świadczeń niewykonanych, bowiem w takiej sytuacji mamy do czynienia ze świadczeniem tylko jednej strony – wynagrodzeniem wypłacanym przez organizatora instytucji kultury, który nie otrzymuje nic w zamian, a zatem zasada równowagi świadczeń jest wyraźnie zachwiana. Dodatkowa wskazówka w tym zakresie zawarta została w uzasadnieniu do projektu ustawy wprowadzającej art. 15a. Jego autorzy odnosząc się do zasady równowagi świadczeń w odniesieniu do wynagrodzenia zarządcy, piszą o braku nadmiernej rekompensaty.

Ustawa kominowa

Istotną kwestią przy ustalaniu wynagrodzenia zarządcy jest także relacja art. 15a ustawy z dnia 25 października 1991 r. o organizowaniu i prowadzeniu działalności kulturalnej do postanowień ustawy z dnia 3 marca 2000 r. o wynagradzaniu osób kierujących niektórymi podmiotami prawnymi, zwanej też potocznie ustawą kominową. Zgodnie z art. 1 pkt 2 – 3 tej regulacji ma ona zastosowanie m.in. do państwowych jednostek organizacyjnych posiadających osobowość prawną, które nie są jednocześnie państwowymi jednostkami budżetowymi oraz nie są szkołami wyższymi oraz samorządowych jednostek organizacyjnych posiadających osobowość prawną, które nie są jednocześnie spółkami prawa handlowego, instytutami badawczymi oraz fundacjami. Dla rozstrzygnięcia kwestii omawianych w niniejszym opracowaniu kluczowe znaczenie ma rozstrzygnięcie, czy instytucje kultury należy kwalifikować jako wskazane podmioty. Brzmienie powołanej regulacji ustawy kominowej w związku z art. 8 – 14 ustawy z dnia 25 października 1991 r. o organizowaniu i prowadzeniu działalności kulturalnej każe na tak postawione pytanie udzielić jednoznacznej odpowiedzi twierdzącej – państwowe i samorządowe instytucje kultury są państwowymi albo samorządowymi jednostkami organizacyjnymi posiadającymi osobowość prawną. Przemawiają także za tym dotychczasowe doświadczenia praktyki ograniczające do kwot wynikających z ustawy kominowej wynagrodzenia dyrektorów instytucji kultury, ich zastępców oraz głównych księgowych. Ponadto istotne jest, że w art. 2 pkt 1 ustawy z dnia 3 marca 2000 r. o wynagradzaniu osób kierujących niektórymi podmiotami prawnymi wskazano, że ma ona zastosowanie do osób zarządzających wskazanymi podmiotami na podstawie umów cywilnoprawnych. W związku z faktem, że stosunek zobowiązaniowy z zarządcą instytucji kultury nawiązywany jest na podstawie cywilnoprawnej umowy o zarządzaniu, wydawać by się mogło, iż ograniczenia z ustawy kominowej będą odnosiły się również do zarządców instytucji kultury wyłanianych w drodze przetargu.

Powyższy wniosek powodowałby konieczność uwzględniania ograniczeń z ustawy kominowej już na etapie organizowania postępowania, formułowania postanowień siwz i ogłaszania. Analiza rozpatrywanego zagadnienia wymaga odwołania się do literalnego brzmienia art. 5 ustawy z dnia 3 marca 2000 r. o wynagradzaniu osób kierujących niektórymi podmiotami prawnymi, który w odniesieniu do osób wskazanych w art. 2 tejże ustawy posługuje się pojęciem „zatrudnienia”, definiując je jednocześnie na potrzeby tejże ustawy jako świadczenie pracy lub usług związanych z zarządzaniem na rzecz podmiotu, niezależnie od podstawy nawiązania stosunku pracy lub rodzaju i treści umowy cywilnoprawnej zawartej z osobą, o której mowa w art. 2. Istotne znaczenie posiada tutaj również brzmienie art. 26 ustawy kominowej, zgodnie z którym:

  1. Postanowienia umów o pracę i innych aktów stanowiących podstawę nawiązania stosunku pracy oraz umów cywilnoprawnych stanowiących podstawę zatrudnienia ustalające wynagrodzenie miesięczne, nagrodę roczną, odprawę albo świadczenia dodatkowe w wysokości wyższej niż maksymalna dopuszczona ustawą, stają się nieważne z mocy prawa z upływem 3 miesięcy od dnia wejścia w życie ustawy; zamiast nich stosuje się odpowiednie przepisy ustawy.
  2. W przypadku określonym w ust. 1 stosunek pracy lub inny stosunek zatrudnienia na czas określony może być rozwiązany przez zatrudnionego za jednomiesięcznym wypowiedzeniem.

Ponadto należy też brać pod uwagę postanowienia art. 11 ust. 1 ustawy kominowej, w myśl którego: Świadczeniami dodatkowymi, o których mowa w art. 5 ust. 2, są świadczenia z tytułu zatrudnienia, w tym: bytowe, socjalne, komunikacyjne, oraz ubezpieczenia majątkowe i osobowe - inne bądź wyższe niż ustalone w regulaminach wynagradzania, zakładowych i ponadzakładowych układach zbiorowych pracy oraz w odrębnych przepisach. Również orzecznictwo Sądu Najwyższego zdaje się zmierzać w kierunku wyraźnego odniesienia postanowień ustawy kominowej do stosunku zatrudnienia i ich powiązania z regulacjami kodeksu pracy dotyczącymi m.in. pracowników zarządzających w imieniu pracodawcy zakładem pracy (tak np. wyroki: z dnia 9 marca 2006 r., sygn. akt II PK 253/2005; z dnia 11 września 2007 r., sygn. akt II PK 12/2007; z dnia 16 lutego 2005 r., sygn. akt I PK 174/04; z dnia 24 lipca 2007 r., sygn. akt I PK 49/09; z dnia 11 lipca 2006 r., sygn. akt I PK 9/06; z dnia 16 marca 2005 r., sygn. akt I PK 205/04).

Z orzecznictwa

Przepis art. 2 pkt 1 ustawy z dnia 3 marca 2000 r. o wynagradzaniu osób kierujących niektórymi podmiotami prawnymi (Dz. U. 2000 r. Nr 26 poz. 306 ze zm.) ma zastosowanie wyłącznie do dyrektorów, którzy są jednocześnie kierownikami którejkolwiek z jednostek organizacyjnych wymienionych w art. 1 pkt 1-13 tej ustawy (wyrok Sądu Najwyższego - Izba Pracy, Ubezpieczeń Społecznych i Spraw Publicznych z dnia 11 września 2007 r., sygn. akt I PK 12/2007, OSNP 2008/19-20 poz. 289).

Ponadto w analizowanych relacjach wzajemnych obowiązujących przepisów dość istotne znaczenie ma treść art. 3 ustawy kominowej, w myśl którego:

  1. Ustawa ma również zastosowanie do osoby fizycznej i spółki cywilnej prowadzącej działalność gospodarczą na podstawie wpisu do ewidencji działalności gospodarczej oraz osoby prawnej, z którą podmiot prawny, o którym mowa w art. 1 pkt 1 i 4-10, zawarł umowę o świadczeniu usług w zakresie zarządzania, zwanej dalej „podmiotem zarządzającym”.
  2. Przepisu ust. 1 nie stosuje się, jeżeli podmiot zarządzający ustanowi zabezpieczenie osobowe lub rzeczowe ewentualnych roszczeń powstałych z tytułu niewykonania lub nienależytego wykonania umowy albo na własny koszt ubezpieczy się lub ubezpieczy osobę wskazaną do pełnienia funkcji członka zarządu od odpowiedzialności cywilnej powstałej w związku z zarządzaniem.

Powołany przepis jest swoistą furtką pozwalającą stronom umowy o zarządzaniu wyzwolić się z ograniczeń ustawy kominowej. Jeśli zatem zarządca będący osobą fizyczną (prowadzącą działalność gospodarczą na podstawie wpisu do ewidencji działalności gospodarczej z uwzględnieniem wpisanych do ewidencji działalności gospodarczej wspólników spółek cywilnych) lub osobą prawną ustanowi zabezpieczenie osobowe lub rzeczowe ewentualnych roszczeń powstałych z tytułu niewykonania lub nienależytego wykonania umowy o zarządzaniu albo na własny koszt ubezpieczy się od odpowiedzialności cywilnej powstałej w związku z zarządzaniem, wówczas nie stosuje się wobec niego ustawy. Warto wspomnieć, że przepis ten swoim zakresem nie obejmuje państwowych i samorządowych jednostek organizacyjnych posiadających osobowość prawną, ale skoro jak wskazano powyżej, art. 2 pkt 1 ustawy kominowej ma zasadniczo zastosowanie do kierowników jednostek organizacyjnych wymienionych w art. 1 pkt 1-10 i 12, a w szczególności dyrektorów, prezesów, tymczasowych kierowników, zarządców komisarycznych i osób zarządzających na podstawie umów cywilnoprawnych, którzy są zatrudnieni w tych podmiotach, a w drodze wyjątku powołanym art. 5 ust. 1 tej ustawy postanowiono, że ograniczenia z niej wynikające dotyczą również podmiotów zarządzających (chyba że zajdą przesłanki z art. 5 ust. 2 ustawy kominowej wyłączające jej stosowanie), ale nie zarządców państwowych i samorządowych jednostek organizacyjnych posiadających osobowość prawną, to przepis art. 5 ust. 1 ustawy kominowej nie może być interpretowany rozszerzająco i rozciągany również na podmioty zarządzające państwowymi i samorządowymi jednostkami organizacyjnymi posiadającymi osobowość prawną, w tym instytucjami kultury.

Nie bez znaczenia w tej analizie jest także cel regulacji art. 15a ustawy o organizowaniu i prowadzeniu działalności kulturalnej – wprowadzenie mechanizmów pozwalających na skuteczne wyłanianie w drodze przetargów publicznych zewnętrznych podmiotów zarządzających instytucjami kultury na podstawie cywilnoprawnych umów, a nie umów o pracę. Takie ukształtowanie celu pozwala np. na wyłonienie przez organizatora kultury w drodze jednego przetargu zarządcy, który sprawowałby zarząd np. nad dwoma lub trzeba instytucjami kultury pozostającymi w gestii organizatora. Mogą to być instytucje pokrewne, ale niekoniecznie. Możliwe jest, żeby jeden zarządca zarządzał na podstawie jednej i tej samej umowy np. dwoma teatrami i jednym muzeum. Wtedy rygor ustawy kominowej byłby zupełnie niecelowy, bo niby dlaczego wynikające z niej kwotowe ograniczenia zarobków w jednej jednostce organizacyjnej miałyby odnosić się do wynagrodzenia zarządcy, który zarządza kilkoma odrębnymi jednostkami organizacyjnymi.

Brzmienie wskazanych powyżej przepisów i ich wzajemna relacja, jak również ogólne tendencje orzecznictwa Sądu Najwyższego odnośnie ustawy kominowej, także cel regulacji wprowadzającej art. 15a ustawy o organizowaniu i prowadzeniu działalności kulturalnej w kontekście jednoznacznego wniosku, że umowa z zarządcą instytucji kultury wyłonionym w drodze przetargu publicznego nie może nosić jakichkolwiek znamion zatrudnienia, pozwala stwierdzić, że ustawa kominowa nie będzie dotyczyła wynagrodzeń zarządców instytucji kultury wyłanianych w drodze przetargu publicznego. Należy mieć na względzie, iż zagadnienie to może budzić wiele istotnych trudności interpretacyjnych. Przyjęcie toku rozumowania, zgodnie z którym wyłoniony w drodze przetargu publicznego zarządca instytucji kultury nie podlega ograniczeniom z ustawy kominowej, uprawnia wniosek, że w umowach z zarządcą instytucji kultury nie jest konieczne uwzględnianie zapisów odnośnie zabezpieczenia ewentualnych roszczeń powstałych z tytułu niewykonania lub nienależytego wykonania umowy albo ubezpieczenia od odpowiedzialności cywilnej powstałej w związku z zarządzaniem w celu wyłączenia stosowania ustawy kominowej. Oczywiście zapisy takie są pożądane z punktu widzenia organizatora kultury, bowiem stanowią one zabezpieczenie jego ewentualnych roszczeń wobec zarządcy.

Kluczowe pojęcia i kwoty z Prawa zamówień publicznych

Rozstrzygnięcie, że wynagrodzenie zarządcy kultury nie jest ograniczone przepisami tzw. ustawy kominowej, ma zasadniczy wpływ na kolejny ważny krok na drodze wyboru podmiotu zarządzającego instytucją kultury, a mianowicie zapewnienie zgodności tej procedury z przepisami Prawa zamówień publicznych, do których ustawodawca odsyła wyraźnie w art. 15a ustawy o organizowaniu i prowadzeniu działalności kulturalnej, stanowiąc, że do wyboru zarządcy stosuje się przepisy Prawa zamówień publicznych. Kluczowe znaczenie przy tym mają pojęcia „wartości zamówienia”, „ceny” oraz „kwoty, którą zamawiający zamierza przeznaczyć na finansowanie zamówienia”.

Zgodnie z art. 32 ust. 1 pzp, podstawą ustalenia wartości zamówienia jest całkowite szacunkowe wynagrodzenie wykonawcy, bez podatku od towarów i usług, ustalone przez zamawiającego z należytą starannością. Wartość ta dotyczy całego opisanego przedmiotu zamówienia i za cały okres obowiązywania umowy. Będzie to zatem wynagrodzenie zarządcy instytucji kultury, które ten otrzymałby za cały okres trwania umowy, a więc za okres minimum 3 lat, bowiem, jako wspominano powyżej, 3 lata to minimalny okres, na jaki umowa z zarządcą może być zawarta. Jeśli zaś wolą zamawiającego będzie zawarcie dłuższej umowy terminowej na zarząd, np. na 4 lata, to wartością zamówienia w takim przypadku będzie wynagrodzenie za cały ten czas. Wartość zamówienia należy przeliczyć na euro po aktualnym kursie wskazanym w rozporządzeniu Prezesa Rady Ministrów z dnia 23 grudnia 2009 r. w sprawie średniego kursu złotego w stosunku do euro stanowiącego podstawę przeliczania wartości zamówień publicznych (Dz. U. Nr 224, poz. 1796), który wynosi 3,839. Kurs jest określany co najmniej raz na dwa lata, w drodze rozporządzenia Prezes Rady Ministrów. Ustalenie wartości zamówienia pozwala przede wszystkim wybrać odpowiednie procedury postępowania o udzielenie zamówienia.

Ważne!

Zgodnie z dostępnym na stronie internetowej Urzędu Zamówień Publicznych projektem rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów w sprawie średniego kursu złotego w stosunku do euro stanowiącego podstawę przeliczania wartości zamówień publicznych, które ma wejść w życie 1 stycznia 2012 r., średni kurs złotego w stosunku do euro stanowiący podstawę przeliczania wartości zamówień publicznych wyniesie 4,0196. Będzie on miał zastosowanie do postępowań wszczętych od dnia 1 stycznia 2012 r. Kurs 3,839 ma zastosowanie do postępowań wszczętych do dnia 31 grudnia 2011 r.

W wskazanym procesie niezwykle istotną kwestią jest także sprawdzenie, czy wartość zamówienia nie przekracza tzw. progów unijnych, o których jest mowa w art. 11 ust. 8 Prawa zamówień publicznych i które zostały określone w rozporządzeniu Prezesa Rady Ministrów z dnia 23 grudnia 2009 r. w sprawie kwot wartości zamówień oraz konkursów, od których jest uzależniony obowiązek przekazywania ogłoszeń Urzędowi Oficjalnych Publikacji Wspólnot Europejskich (Dz. U. Nr 224, poz. 1795). W przypadku usług w zakresie zarządzania instytucją kultury mamy do czynienia z dwoma kwotami, o których mowa w tym rozporządzeniu:

  • 125 000 euro – gdy zamawiającym jest organizator tworzący państwową instytucję kultury;
  • 193 000 euro – gdy zamawiającym jest organizator tworzący samorządową instytucję kultury.

Ważne!

Zgodnie z dostępnymi na stronie internetowej Urzędu Zamówień Publicznych rozporządzeniem Komisji (UE) nr 1251/2011 z dnia 30 listopada 2011 r. zmieniającym dyrektywy 2004/17/WE, 2004/18/WE i 2009/81/WE Parlamentu Europejskiego i Rady w odniesieniu do progów obowiązujących w zakresie procedur udzielania zamówień (Dz. Urz. UE 2011 L 319/43) oraz komunikatem Komisji – Równowartość progów określonych w dyrektywach 2004/17/WE, 2004/18/WE i 2009/81/WE Parlamentu Europejskiego i Rady (Dz.Urz. UE 2011 C 353/01) w 2012 r. będziemy mieli do czynienia z dwoma kwotami w odniesieniu do usług w zakresie zarządzania instytucją kultury: 130 000 euro oraz 200 000 euro. Przy uwzględnieniu średniego kursu złotego w stosunku do euro stanowiącego podstawę przeliczania wartości zamówień publicznych wyniesie 4,0196, wskazane progi euro wyniosą równowartość w złotych odpowiednio: 522 548 oraz 803 920.

Jeśli wartość zamówienia będzie równa lub będzie przekraczała wskazane kwoty, wówczas przetarg jest traktowany jako przetarg unijny i zamawiający mają obowiązek przekazywania ogłoszeń Urzędowi Oficjalnych Publikacji Wspólnot Europejskich. Ogłoszenia przekazuje się zgodnie ze wzorami określonymi w rozporządzeniu Komisji WE nr 1564/2005 z dnia 7 września 2005 ustalającym standardowe formularze do publikacji ogłoszeń w ramach procedur udzielania zamówień publicznych zgodnie z dyrektywami 2004/18/WE i 2004/17/WE (Dz.Urz. UE 2005 L 257/1 z późn. zm.; obecnie tytuł rozporządzenia brzmi: ustalające standardowe formularze do publikacji ogłoszeń w dziedzinie zamówień publicznych). Poza publikacją unijną, Prawo zamówień publicznych przewiduje jeszcze drugi sposób publikowania ogłoszeń: dla zamówień, które nie podlegają przepisom unijnym, ogłoszenia publikuje się w Biuletynie Zamówień Publicznych udostępnianym na stronach portalu internetowego Urzędu Zamówień Publicznych. Ponadto zakwalifikowanie danego postępowania jako przetargu unijnego wiąże się z daleko idącymi różnicami w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego – postępowania nieprzekraczające progów unijnych są mniej sformalizowane i nie są obwarowane tak licznymi ograniczeniami, jak przetargi, gdzie wartość zamówienia jest równa lub przekracza kwoty unijnych progów.

Ważne!

W Biuletynie Zamówień Publicznych zamieszcza się obowiązkowo ogłoszenia o zamówieniach, których wartość nie przekracza kwot określonych na podstawie art. 11 ust. 8 pzp. Stosownie do § 1 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 28 stycznia 2010 r. w sprawie wzorów ogłoszeń zamieszczanych w Biuletynie Zamówień Publicznych (Dz. U. Nr 12, poz. 69) zamawiający jest zobowiązany zamieszczać ogłoszenie o zamówieniu, uproszczone ogłoszenie o zamówieniu objętym dynamicznym systemem zakupów, ogłoszenie o zamiarze zawarcia umowy, ogłoszenie o udzieleniu zamówienia, ogłoszenie o konkursie, ogłoszenie o wynikach konkursu oraz ogłoszenie o zmianie ogłoszenia. Zamawiający może zawsze umieścić w Biuletynie Zamówień Publicznych ogłoszenie, którego zamieszczenie nie jest obligatoryjne ze względu na wartość zamówienia.

Wybrane wymagania ustawowe odnośnie przetargów unijnych

  • Nie można zastosować trybu licytacji elektronicznej oraz zapytania o cenę.
  • Ogłoszenie o przetargu nieograniczonym, przetargu ograniczonym, negocjacji z ogłoszeniem, dialogu konkurencyjnego przekazuje się do Urzędu Oficjalnych Publikacji Wspólnot Europejskich.
  • Obowiązek powołania komisji przetargowej.
  • Obowiązek żądania dokumentów od wykonawców.
  • Obowiązek żądania wadium w trybach wszczynanych przez ogłoszenie.
  • Liczba wykonawców, których trzeba zaprosić do składania ofert wstępnych w trybie negocjacji z ogłoszeniem, wynosi minimum 5.
  • Obowiązują dłuższe terminy składania wniosków/ofert w trybach ogłaszanych – w uzasadnionych przypadkach można je skrócić.
  • Ofertę/wniosek o dopuszczenie udziału w postępowaniu, złożone po terminie, zwraca się wykonawcy po upływie terminu na wniesienie odwołania.
  • Obowiązuje rozszerzony protokół dokumentujący postępowanie.
  • Możliwość odwołania do Krajowej Izby Odwoławczej w pełnym zakresie.
  • Dłuższe terminy składania odwołań.
  • Zawarcie umowy możliwe po upływie 10 lub 15 dni (w zależności od formy powiadomienia wykonawców o wyborze oferty).

Wartość zamówienia ustala zawsze zamawiający, szacując je z należytą starannością. W przypadku usług jest ona aktualna,  jeśli ustalenie wartości zamówienia zostało dokonane nie wcześniej niż 3 miesiące przed dniem wszczęcia postępowania o udzielenie zamówienia (art. 35 ust. 1 pzp). Jeżeli po ustaleniu wartości zamówienia nastąpiła zmiana okoliczności mających wpływ na dokonane ustalenie, zamawiający przed wszczęciem postępowania dokonuje zmiany wartości zamówienia.

W zakresie ceny Prawo zamówień publicznych odsyła do art. 3 ust. 1 pkt 1 ustawy z dnia 5 lipca 2001 r. o cenach (Dz. U. Nr 97, poz. 1050, z późn. zm.). Zgodnie z tym przepisem, cena to wartość wyrażona w jednostkach pieniężnych, którą kupujący jest obowiązany zapłacić przedsiębiorcy za towar lub usługę; w cenie uwzględnia się podatek od towarów i usług oraz podatek akcyzowy, jeżeli na podstawie odrębnych przepisów sprzedaż towaru (usługi) podlega obciążeniu podatkiem od towarów i usług oraz podatkiem akcyzowym. Jest to zatem wartość ustalona przez wykonawcę jako wartość brutto za cały przedmiot zamówienia i za cały okres obowiązywania umowy, na podstawie sporządzonego przez zamawiającego opisu przedmiotu zamówienia oraz sposobu ustalenia ceny, podanych w siwz. Cena podawana jest najczęściej w walucie polskiej, chyba że zamawiający dopuści rozliczenie w innej walucie. Cena oferty pozwala zamawiającemu porównać oferty i jest jednym (a najczęściej jedynym) z kryteriów oceny ofert. Poza tym jest ona podstawą do ustalenia zabezpieczenia należytego wykonania umowy (o ile zamawiający będzie go żądał).

Kwota, którą zamawiający zamierza przeznaczyć na finansowanie zamówienia to kwota zawarta w planie rzeczowo-finansowym, określona na podstawie zaplanowanego przedmiotu zamówienia. Powinna być zweryfikowana w momencie wszczęcia postępowania i skorelowana z wartością przedmiotu zamówienia, którego postępowanie dotyczy. Kwotę te należy powiększyć o należny podatek VAT, ponieważ wartość zamówienia jest ustalana jako kwota netto (bez VAT), zaś cena (wynagrodzenie wykonawcy) jest kwotą brutto i obejmuje również VAT.

Ważne!

Kwota, jaką zamawiający zamierza przeznaczyć na sfinansowanie zamówienia jest podawana bezpośrednio przed otwarciem ofert (art. 86 ust. 3 pzp). Zatem podanie tej kwoty rozpoczyna czynność otwarcia ofert. Jeżeli podana przez zamawiającego kwota, którą zamierza przeznaczyć na sfinansowanie zamówienia, jest wyższa niż cena najkorzystniejszej oferty – wiąże zamawiającego w tym znaczeniu, że nie może on unieważnić postępowania na podstawie art. 93 ust. 1 pkt 4 pzp, w sytuacji gdy cena najkorzystniejszej oferty jej nie przekracza, chyba że zamawiający udowodni, iż od momentu podania kwoty przeznaczonej do wyboru najkorzystniejszej oferty powstały nieprzewidywalne okoliczności, które zasadniczo zmieniły jego możliwości finansowe (art. 93 ust. 1 pkt 6 pzp). Jeżeli podczas otwarcia ofert okaże się, że cena najkorzystniejszej oferty przewyższa kwotę, którą zamawiający zamierza przeznaczyć na sfinansowanie zamówienia, postępowanie należy unieważnić. Możliwe jest także zawarcie umowy z wykonawcą (czyli postępowanie nie jest unieważniane), gdy zamawiający może zwiększyć kwotę, którą zamierza przeznaczyć na sfinansowanie zamówienia do ceny najkorzystniejszej oferty. Na zwiększenie zamawiający musi mieć 100% pokrycie w środkach, a co za tym idzie – musi dokonać zmiany planu.

Artykuł 144 pzp zakazuje istotnych zmian postanowień zawartej umowy w stosunku do treści oferty. Odnosi się to także do wynagrodzenia wykonawcy. Zmiana wynagrodzenia (zarówno in plus, jak i in minus) jest dopuszczalna wyłącznie wtedy, gdy zamawiający już na etapie przygotowywania postępowania, w siwz (np. we wzorze umowy) ustali przejrzyste metody waloryzacji wynagrodzenia wykonawcy (ceny oferty), określając zarówno podstawy i mechanizm zmiany, jak i termin, w którym waloryzacja nastąpi. Wówczas kwota, jaką zamawiający zamierza przeznaczyć na finansowanie zamówienia, musi także obejmować zwiększenie wynikające z waloryzacji.

Zgodnie z art. 4 pkt 8 Prawa zamówień publicznych, ustawa nie znajduje zastosowania do zamówień i konkursów, których wartość nie przekracza wyrażonej w złotych równowartości kwoty 14 000 euro. Przepis należy rozumieć jednoznacznie – poniżej wskazanej kwoty Prawo zamówień publicznych nie ma zastosowania. Nie oznacza to, że zamówienia poniżej 14 000 euro mogą być realizowane w sposób dowolny, jednak prawne ramy działań podmiotów wydatkujących określoną w przepisie kwotę są ustanawiane nie w Prawie zamówień publicznych, ale w przepisach szczególnych, z których zasadnicze znaczenie ma ustawa z dnia 27 sierpnia 2009 r. o finansach publicznych (Dz. U. Nr 157, poz. 1240 z późn. zm.), która na każdego dysponenta środków publicznych nakłada obowiązek racjonalnego ich wydatkowania, a więc celowego i oszczędnego.

Ważne!

Dla przeprowadzenia wyliczenia, czy wartość zamówienia determinuje zgodnie z art. 4 pkt 8 pzp obowiązek zastosowania trybów przewidzianych w Prawie zamówień publicznych bierze się pod uwagę kwotę wynagrodzenia bez podatku od towarów i usług (VAT). W roku 2011 jest to kwota 53 746 złotych, zaś w 2012 kwota ta będzie wynosiła 56 274,40 złotych.

Sposób podziału zysku

Artykuł 15a ustawy z dnia 25 października 1991 r. o organizowaniu i prowadzeniu działalności kulturalnej w ust. 3 pkt 2 stanowi również, że umowa o zarządzaniu instytucją kultury ma określać sposób podziału zysku. Sformułowanie to może powodować dość duże trudności interpretacyjne. Literalne ujęcie może wskazywać, że ustawodawca mógł mieć na myśli podział wypracowanego zysku pomiędzy instytucją kultury a zarządcą. W takim ujęciu ewentualny zysk przypadający z podziału na zarządcę stanowiłby element jego wynagrodzenia za sprawowanie zarządu. Wymagałoby to uwzględnienia zysku przy szacowaniu wartości zamówienia publicznego i składanej ofercie, biorąc zaś pod uwagę niepewność jego osiągnięcia oraz ewentualną wysokość, jak również naczelne zasady rządzące zamówieniami publicznymi oraz wymogi formalne postępowań, byłoby to znacznie utrudnione. Zważenia wymaga też, iż instytucje kultury co prawda w ramach swojej działalności nie muszą ograniczać się do kwot dotacji uzyskiwanych od organizatorów, ale mogą podejmować wskazaną w obowiązujących przepisach i statutach działalność, która generuje przychody (np. najem i dzierżawa, działalność impresaryjna, wystawiennicza, wydawnicza, realizowanie różnych form zapisu oraz odtwarzania obrazu i dźwięku, wpływy z praw autorskich), ale z drugiej strony na mocy statutów przeważnie zobowiązane są do przeznaczania zysków na realizację celów statutowych. Tym samym nie jest możliwe, aby ustawodawca, wprowadzając do umowy o zarządzaniu instytucją kultury element obowiązkowy w postaci „sposobu podziału zysku”, zezwalał na otrzymywanie przez zarządcę, poza kwotowym wynagrodzeniem wynikającym z umowy, również części zysku instytucji kultury, ponieważ z pewnością nie może temu służyć ani dotacja uzyskana od organizatora, ani wpływy z działalności, które należy przeznaczyć na działalność statutową. Wymóg wpisywania do umów z zarządcami instytucji kultury wyłonionymi w drodze przetargu publicznego odpowiednich postanowień dotyczących sposobu podziału zysku ma zapewne na celu większych gwarancji należytego gospodarowania przez zarządcę mieniem będącym w dyspozycji instytucji kultury. Jeśli w umowie znajdzie się zapis, że zarządca ma przeznaczyć ewentualny zysk instytucji z dodatkowej działalności wyłącznie na określone cele statutowe, to nie będzie on mógł zagospodarować go w inny sposób, np. zwiększając kwotę swojego wynagrodzenia lub wynagrodzenia pracowników albo inwestując w kolejne formy działalności.

Odmiennie natomiast sytuacja będzie się przedstawiać wówczas, gdy postanowienia statutu instytucji kultury nie normują tej kwestii. Wówczas jest możliwe takie określenie sposobu podziału zysku, które będzie w części przeznaczony na cele statutowe, zaś w części będzie stanowił element wynagrodzenia zarządcy. Trzeba przy tym pamiętać, że jako zysk nie będą mogłoby być kwalifikowane kwoty stanowiące dotację organizatora na działalność instytucji kultury, ale wyłącznie nadwyżka nad kosztami uzyskiwanymi z działalności gospodarczej. Nie z mienia to jednakże faktu, iż normowanie w umowach z zarządcą sposobu podziału zysku może napotykać dość znaczne przeszkody na gruncie Prawa zamówień publicznych. Zysk instytucji kultury z dodatkowej działalności gospodarczej jest wszak, jak wspomniano, bardzo niepewny, zarówno co do zasady, jak i wysokości. Tym samym oszacowanie go na potrzeby procedur obowiązujących w Prawie zamówień publicznych może być w praktyce niemożliwe.

Ważne!

Instytucje kultury są jednostkami wyodrębnionymi  pod względem organizacyjnym i ekonomicznym, posiadają osobowość prawną, działają we własnym imieniu i na własny rachunek, gospodarując samodzielnie wydzieloną i nabytą częścią mienia, zapewniając jego ochronę oraz ponosząc odpowiedzialność za prawidłową gospodarkę. Poza dotacjami otrzymywanymi od organizatora, instytucje kultury mogą uzyskiwać środki z innych źródeł, w tym od osób fizycznych i prawnych. Mogą również uzyskiwać wpływy z najmu lub dzierżawy oraz prowadzić wskazaną przez postanowienia ustaw i statutów działalność gospodarczą we własnym zakresie lub za pośrednictwem wyodrębnionych podmiotów, która jednak nie może ograniczać ani utrudniać wykonywania zadań statutowych. Mienie instytucji kultury, w tym wpływy z działalności, powinno służyć wykonywaniu zadań statutowych instytucji, o ile statut danej instytucji nie stanowi inaczej.

Strony umowy o zarządzaniu

Artykuł 15a ustawy z dnia 25 października 1991 r. o organizowaniu i prowadzeniu działalności kulturalnej wskazuje, że zarządzanie instytucją kultury można powierzyć wyłącznie osobie fizycznej lub prawnej. Tym samym krąg uprawnionych został przez ustawodawcę zawężony do podmiotów posiadających przymiot osobowości prawnej w rozumieniu przepisów kodeksu cywilnego. Z grona tego wyłączono wszelkie jednostki organizacyjne nieposiadające osobowości prawnej.

Praktyczne trudności sprawiać może rozstrzygnięcie, czy w ramach postępowania o udzielenie zamówienia publicznego w zakresie umowy o zarządzaniu instytucją kultury jako podmiot zarządzający może zostać wyłoniona osoba fizyczna nieprowadząca działalności gospodarczej. Brzmienie przepisu art. 2 pkt 11 Prawa zamówień publicznych, który normuje definicję wykonawcy (należy przez to rozumieć osobę fizyczną, osobę prawną albo jednostkę organizacyjną nieposiadającą osobowości prawnej, która ubiega się o udzielenie zamówienia publicznego, złożyła ofertę lub zawarła umowę w sprawie zamówienia publicznego), nie wyklucza udziału w zamówieniach publicznych osób fizycznych nieprowadzących działalności gospodarczej, bazując raczej na zdolności do występowania wykonawców w obrocie prawnym, co należy utożsamiać ze zdolnością prawną i zdolnością do czynności prawnych. Przyjąć zatem można by, że osoba fizyczna, która posiada zdolność prawną oraz pełną zdolność do czynności prawnych, może ubiegać się o udzielenie zamówienia publicznego, w tym w zakresie zarządzania instytucją kultury. Orzecznictwo też zdaje się potwierdzać tę tezę.

Z orzecznictwa

Ustawa – Prawo zamówień publicznych nie wymaga, aby o zamówienie publiczne mogła się wyłącznie ubiegać osoba, która prowadzi działalność gospodarczą i jest wpisana do KRS (wyrok Zespołu Arbitrów – Urząd Zamówień Publicznych z dnia 21 lipca 2006 r., UZP/ZO/0-2103/06, LexPolonica nr 1948484).

Dokonując oceny, czy jednostka budżetowa posiada status wykonawcy należy uwzględnić fakt, iż każdy wykonawca, składający ofertę w postępowaniu o zamówienie publiczne, musi posiadać zdolność prawną i zdolność do czynności prawnych (wyrok Krajowej Izby Odwoławczej Urzędu Zamówień Publicznych z dnia 15 maja 2009 r., KIO/UZP 567/09, LexPolonica nr 2233918).

Zgodnie z art. 2 pkt 11 Prawa zamówień publicznych, pod pojęciem „wykonawca” należy rozumieć  osobę fizyczną, osobę prawną albo jednostkę organizacyjną nieposiadającą osobowości prawnej, która ubiega się o udzielenie zamówienia publicznego, złożyła ofertę lub zawarła umowę w sprawie zamówienia publicznego. Każdy wykonawca, uprawniony do występowania w obrocie prawnym, może złożyć ofertę w postępowaniu, a zatem ofertę taką może złożyć zarówno osoba fizyczna, prowadząca działalność gospodarczą, jak i spółka jawna, przy czym nie ma znaczenia, że wspólnikiem spółki jawnej jest osoba fizyczna, prowadząca działalność gospodarczą (wyrok Krajowej Izby Odwoławczej Urzędu Zamówień Publicznych z dnia 19 lutego 2010 r., KIO/UZP 1924/09, LexPolonica nr 2262300).

Jednak analiza regulacji szczegółowych prowadzi do wniosku, że wykonawcą zamówienia publicznego nie może być osoba fizyczna, która nie jest przedsiębiorcą. Wniosek taki wynika pośrednio z treści art. 24 ust. 1 pkt 4 Prawa zamówień publicznych normującego podstawy wykluczenia osób fizycznych oraz art. 25 Prawa zamówień publicznych, który przewiduje możliwość żądania od wykonawcy dokumentów, których rodzaje ustala rozporządzenie Prezesa Rady Ministrów z dnia 30 grudnia 2009 r. w sprawie rodzajów dokumentów, jakich może żądać zamawiający od wykonawcy, oraz form, w jakich te dokumenty mogą być składane (Dz. U. Nr 226, poz. 1817). Z treści rozporządzenia wynika, że dokumenty m.in. powinny potwierdzać prowadzenie działalności gospodarczej. Tak też w nauce prawa: Osoba fizyczna jako wykonawca zamówienia publicznego to jednoosobowy przedsiębiorca lub spółka cywilna. Status prawny tych podmiotów w obrocie prawnym regulowany jest przepisami Kodeksu cywilnego i ustawą z 2 lipca 2004 r. o swobodzie działalności gospodarczej (Dz. U. z 2010 r. Nr 220, poz. 144, z późn. zm.) – Z. Czarnik, Komentarz do art. 2 Prawa zamówień publicznych, LexPolonica). Wniosek taki wydaje się jednak zbyt restryktywny i nie można wykluczyć, aby do udziału w postępowaniu o wyłonienie zarządcy dla instytucji kultury zostały dopuszczone również te osoby fizyczne, które nie prowadzą działalności gospodarczej, tym bardziej, że sama ustawa o organizowaniu i prowadzeniu działalności kulturalnej nie ogranicza kręgu osób fizycznych – zarządców instytucji kultury do przedsiębiorców. Istotne jednak przy tym jest, aby warunki udziału w postępowaniu i dokumenty, do których złożenia zostaną zobligowani wykonawcy, nie stanowiły bariery dla osób fizycznych nie będących przedsiębiorcami prowadzącymi działalność gospodarczą na podstawie wpisu do ewidencji bądź samodzielnie, bądź jako wspólnicy spółki cywilnej. Problematyczne może okazać się to w przypadku przetargów unijnych, gdzie zamawiający mają obowiązek żądania od wykonawców dokumentów na potwierdzenie spełniania warunków, których katalog, jak już wspomniano, ma w dużej mierze związek z prowadzoną działalnością gospodarczą.

Ważne!

Spółka cywilna nie jest jednostką organizacyjną, zatem nie może występować jako podmiot w postępowaniach o udzielenie zamówienia publicznego. Spółka cywilna jest umową cywilnoprawną uregulowaną w art. 860 – 875 k.c., zmierzającą do realizacji wspólnego celu, co oznacza, że podmiotami obrotu prawnego, a więc również wykonawcami w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego, są wspólnicy jako przedsiębiorcy, a więc osoby fizyczne prowadzące działalność gospodarczą (szerzej uchwała składu siedmiu sędziów NSA z 15 października 2008 r., sygn. akt II GPS 5/08, LexPolonica nr 1954615 i glosa do niej Z. Czarnika, OSP 2009, nr 2, poz. 17).

Artykuł 15a ustawy z dnia 25 października 1991 r. o organizowaniu i prowadzeniu działalności kulturalnej wskazuje, że zarządzanie instytucją kultury można powierzyć osobie fizycznej lub prawnej. Do tego grona nie są zaliczone spółki handlowe osobowe: spółka jawna, spółka partnerska, spółka komandytowa oraz spółka komandytowo-akcyjna, bowiem ustawodawca nie wyposażył ich w osobowość prawną. Osobowe spółki handlowe są tzw. ułomnymi osobami prawnymi. Co prawda artykuł 8 § 1 kodeksu spółek handlowych przyznaje im zdolność prawną w zakresie prawa materialnego oraz zdolność procesową, a także nie ma jakichkolwiek przeszkód prawnych, aby spółki te były wykonawcami na gruncie Prawa zamówień publicznych lub zaciągały zobowiązania na gruncie cywilnoprawnym, ale zgodnie z literalnym brzmieniem art. 15a ustawy o organizowaniu i prowadzeniu działalności kulturalnej, spółki te nie mogą stać się stroną umowy o zarządzaniu instytucją kultury. Nic nie stoi natomiast na przeszkodzie, aby zarządcą została spółka z ograniczoną odpowiedzialnością lub spółka akcyjna.

Ważne!

Wyłonioną w trybie przetargu stroną umowy o zarządzaniu instytucją kultury nie mogą być osobowe spółki handlowe: spółka jawna, spółka partnerska, spółka komandytowa oraz spółka komandytowo-akcyjna.

Przykładowy katalog podmiotów mogących wykonywać zarządzanie instytucją kultury:

  • osoby fizyczne posiadające pełną zdolność do czynności prawnych;
  • fundacje;
  • stowarzyszenia, z wyłączeniem stowarzyszeń zwykłych;
  • spółki z ograniczoną odpowiedzialnością;
  • spółki akcyjne;
  • instytucje kultury wpisane do rejestru instytucji kultury;
  • inne jednostki organizacyjne, którym przepisy szczególne przyznają osobowość prawną, np. przedsiębiorstwa państwowe.

Konsorcja wykonawców

Zgodnie z art. 23 Prawa zamówień publicznych:

  1. Wykonawcy mogą wspólnie ubiegać się o udzielenie zamówienia.
  2. W przypadku, o którym mowa w ust. 1, wykonawcy ustanawiają pełnomocnika do reprezentowania ich w postępowaniu o udzielenie zamówienia albo reprezentowania w postępowaniu i zawarcia umowy w sprawie zamówienia publicznego.
  3. Przepisy dotyczące wykonawcy stosuje się odpowiednio do wykonawców, o których mowa w ust. 1.
  4. Jeżeli oferta wykonawców, o których mowa w ust. 1, została wybrana, zamawiający może żądać przed zawarciem umowy w sprawie zamówienia publicznego umowy regulującej współpracę tych wykonawców.

Przytoczony przepis dopuszcza składanie ofert wspólnych, umożliwiając udział w przetargach konsorcjom (consortium to po łacinie wspólnota). Jest to bardzo powszechne zjawisko w obrocie gospodarczym, które umożliwia wykorzystanie kompetencji i doświadczenia partnerów, a także wspólnego potencjały technicznego i ekonomicznego, celem poprawienia siły rynkowej wykonawców. Konsorcjum to podmiot utworzony przez grupę wykonawców (przedsiębiorców) zazwyczaj na podstawie wspólnego porozumienia (zazwyczaj albo umowy konsorcjum, albo umowy spółki), które określa reguły współpracy, w celu wykonywania określonego przedsięwzięcia gospodarczego (wzięcia udziału w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego i wspólnego wykonywania umowy), najczęściej o charakterze jednorazowym. Umowa zazwyczaj też powołuje lidera konsorcjum, który jednocześnie będzie pełnił rolę pełnomocnika. Umowa konsorcjum jest umową nienazwaną i dopuszczalność jej zawarcia wynika z ogólnej zasady swobody umów określonej w art. 3531 k.c. Wskazania wymaga, że stosunek prawny istniejący pomiędzy wykonawcami tworzącymi konsorcjum ma inny charakter prawny od relacji wykonawca – podwykonawcy. Członkowie tworzący konsorcjum nie tylko wspólnie biorą udział w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego, ale również wspólnie podpisują umowę stanowiącą efekt tego postępowania. W sytuacji tej mamy zatem do czynienia ze swoistą wielością podmiotów po stronie wykonawcy. W przypadku konsorcjum podmiotami wykonującymi zamówienie publiczne będą wszyscy członkowie grupy, a nie ta grupa, ponieważ wykonawcy tworzący grupę są odrębnymi podmiotami. Zawarcie umowy konsorcjum nie kreuje nowego podmiotu, który przez ten fakt miałby nabywać osobowość prawną. To oznacza, że jako podmiot pozbawiony podmiotowości prawnej nie może zaciągać zobowiązań na własny rachunek, a zatem zobowiązania zaciągają w tym przypadku członkowie grupy.

Ważne!

Zgodnie z art. 141 pzp, wykonawcy wspólnie ubiegający się o udzielenie zamówienia ponoszą solidarną odpowiedzialność za wykonanie umowy i wniesienie zabezpieczenia należytego wykonania umowy. Umowa łącząca wspólnych wykonawców nie może wyłączyć tej solidarnej odpowiedzialności i przerzucić jej tylko na lidera grupy. Konstrukcja ta zabezpiecza interesy zamawiającego. Do solidarnej odpowiedzialności wykonawców mają zastosowanie przepisy art. 366 – 378 k.c. Solidarna odpowiedzialność wykonawców (solidarność bierna) polega na tym, że każdy z wykonawców zobowiązany jest wobec zamawiającego do spełnienia całego świadczenia wynikającego z umowy w sprawie zamówienia publicznego, tak jakby był jedynym wykonawcą. Z kolei zamawiający może, według swojego wyboru, żądać wykonania umowy (spełnienia świadczenia) od wszystkich dłużników łącznie, od kilku z nich lub od któregokolwiek, nawet wówczas, gdy wcześniej żądał spełnienia świadczenia od innego z wykonawców. Konsekwencją solidarnej odpowiedzialności wykonawców jest to, że proces o spełnienie świadczenia wynikającego z umowy lub o wniesienie zabezpieczenia może zostać wytoczony przeciwko jednemu wykonawcy, niektórym lub wszystkim, a wybór należy do powoda (zamawiającego).

Artykuł 23 pzp nie wskazuje, w jakiej formie prawnej wspólnicy wykonawcy (ale nie podwykonawcy) mogą wspólnie ubiegać się o udzielenie zamówienia publicznego, poza tym, że zgodnie ust. 2 tego przepisu w przypadku wspólnego ubiegania się o udzielenie zamówienia wykonawcy ustanawiają (obligatoryjnie) pełnomocnika do reprezentowania ich w postępowaniu o udzielenie zamówienia albo reprezentowania ich w postępowaniu i zawarcia umowy w sprawie zamówienia publicznego. Oznacza to, że do etapu wyboru oferty wspólnych wykonawców jako oferty najkorzystniejszej zamawiający w istocie rzeczy nie ma żadnych możliwości prawnych, by wnikać w stosunki prawne łączące wspólnych wykonawców, a dopiero po wyborze oferty konsorcjum i przed podpisaniem umowy o udzielenie zamówienia publicznego może żądać dokumentu normującego wzajemną współpracę członków konsorcjum. Poza tym – co istotne z praktycznego punktu widzenia – dokonywana na etapie ubiegania się o udzielenie zamówienia ocena potencjału technicznego i osobowego wykonawców rozumianych jako warunki udziału w postępowaniu, o których mowa w art. 22 ust. 1 pkt 2 i 4 pzp, powinna się odnosić do łącznych zasobów konsorcjantów. Z przepisów nie wynika bowiem, by miał je spełniać każdy wykonawca występujący wspólnie. Zatem, jeżeli w wyniku zsumowania doświadczenia, czy potencjału wszystkich członków grupy występujących wspólnie o udzielenie zamówienia, warunek określony w siwz zostanie spełniony, to zamawiający zobowiązany będzie do uznania, iż każdy ze wspólnie występujących wykonawców potwierdził spełnienie warunku.

Ważne!

W przypadku wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia publicznego obowiązek uiszczenia wadium przed upływem terminu składania ofert ciąży na nich wspólnie. Ponadto środki ochrony prawnej przysługują tym wykonawcom wspólnie, a nie pojedynczo każdemu z podmiotów ubiegających się o zamówienie.

Zamówienia organizowane wspólnie

Wielość podmiotów po stronie wykonawcy możliwa jest na podstawie art. 23 pzp, natomiast art. 16 ust. 1 pzp przewiduje możliwość występowania po stronie zamawiającego dwu lub więcej podmiotów zainteresowanych takimi samymi robotami budowlanymi, dostawami lub usługami: Zamawiający mogą wspólnie przeprowadzić postępowanie i udzielić zamówienia, wyznaczając spośród siebie zamawiającego upoważnionego do przeprowadzenia postępowania i udzielenia zamówienia w ich imieniu i na ich rzecz. W ramach tej instytucji chodzi o to, że dwóch lub więcej zamawiających może udzielić zamówienia po przeprowadzeniu jednego postępowania i podpisaniu jednej umowy z wykonawcą, przy czym wyznaczają oni wówczas spośród siebie zamawiającego upoważnionego do przeprowadzenia postępowania i udzielenia zamówienia w ich imieniu i na ich rzecz. Istotą zamówienia wspólnego jest tożsamość przedmiotu zamówienia leżącego w sferze zainteresowania kilku podmiotów. Umowę z wykonawcą zawiera wówczas zamawiający upoważniony. Zawarcie takiej umowy (porozumienia) nie oznacza, że mamy tu do czynienia tylko z jednym zamawiającym, gdyż umowa taka nie może pozbawić jej stron statusu zamawiających. Zastosowanie omawianej konstrukcji jest także dopuszczalne do wyłonienia zarządcy instytucji kultury. W pierwszej kolejności minimum dwóch zamawiających powinno zawrzeć porozumienie o wspólnym przeprowadzeniu postępowania, następnie dla dwóch lub więcej instytucji kultury jest przeprowadzane przez wyznaczonego zamawiającego postępowanie mające za cel wyłonienie zarządcy, następnie z wybranym wykonawca jest podpisywana umowa o zarządzaniu, na podstawie której będzie on zarządzał minimum dwoma instytucjami kultury. Umowa z zarządcą jest podpisywana przez zamawiającego upoważnionego, ale jej zawarcie następuje w imieniu i na rzecz wszystkich zamawiających tworzących porozumienie. Prawo zamówień publicznych nie zawiera żadnych ograniczeń w zakresie konfiguracji podmiotów, które zamierzają wspólnie udzielić zamówienia, dlatego przyjąć można, że mogą to być np. 2 lub 3 jednostki samorządowe albo jedna jednostka państwowa i jedna jednostka samorządowa, lub większa ich liczba.

Ustawa – Prawo zamówień publicznych nie reguluje zasad prowadzenia wspólnego postępowania o udzielenie zamówienia publicznego. Treść porozumienia zamawiających określającego wzajemne prawa i obowiązki kształtują strony w granicach swobód umów (art. 3531 k.c.), a w części dotyczącej wyznaczenia spośród siebie zamawiającego uprawnionego do przeprowadzenia postępowania i udzielenia zamówienia – przepisy dotyczące umowy zlecenia (art. 750 k.c.). Forma porozumienia pomiędzy zamawiającymi może być dowolna, choć ze względów dowodowych wskazana jest forma pisemna (art. 74 k.c.). Porozumienie powinno określać istotne elementy przyszłej umowy, w szczególności przedmiot, cenę i termin realizacji. Strony porozumienia w sprawie wspólnego przeprowadzenia postępowania powinny ustalić zasady ponoszenia przez każdą jednostkę kosztów związanych z postępowaniem oraz rozliczenia w zakresie wynagrodzenia należnego wykonawcy.

Przykład umowy o zarządzaniu instytucją kultury

Uwagi ogólne

Ustawodawca nie proponuje uniwersalnego wzoru umowy o zarządzaniu instytucją kultury. Dlatego w każdym przypadku powinna ona być tworzona indywidualnie, z uwzględnieniem potrzeb danej jednostki, wytycznych ustawowych, które zawarte są w art. 15a ustawy o organizowaniu i prowadzeniu działalności kulturalnej, charakteru prawnego umowy oraz granic swobody umów wyznaczonych przez art. 3531 k.c., jak również trybu zamówień publicznych, który organizator zamierza zastosować.

Z uwagi na fakt, że każdy przypadek zarządzania instytucją kultury charakteryzuje się swoją specyfiką zależną chociażby od profilu działalności oraz statutu jednostki, przedstawiony poniżej przykład umowy powinien być traktowany jedynie jako punkt wyjścia do samodzielnego stworzenia kontraktu, a nie jako uniwersalny wzorzec, który nadaje się do wykorzystania bez jakichkolwiek modyfikacji. Niektóre postanowienia opracowanego przykładu umowy mogą być wykorzystane w całości, bez zmian, inne zaś całkowicie pominięte lub zmodyfikowane, możliwe jest też dodanie innych postanowień, które są niezbędne do właściwego zarządzania instytucją kultury i jej bieżącego funkcjonowania.

Na potrzeby niniejszego opracowania stworzony został przykład umowy o zarządzaniu instytucją zawieranej przez organizatora z osobą fizyczną prowadząca działalność gospodarczą. Ponadto założono, że w statucie instytucji kultury znajdują się postanowienia, które nakazują przeznaczanie zysku z działalności gospodarczej wyłącznie na cele statutowe jednostki.

Przykład umowy

 

Wybór właściwego trybu postępowania o udzielenie zamówienia

Wybór trybu postępowania właściwego do wyłonienia zarządcy instytucji kultury został pozostawiony do uznania organizatora. To na nim spoczywa obowiązek właściwej oceny sytuacji i prawidłowego zastosowania obowiązujących przepisów. Ustawa o organizowaniu i prowadzeniu działalności kulturalnej jedynie odsyła do Prawa zamówień publicznych, bez wskazania, jaki tryb postępowania jest w tym wypadku właściwy. Sam charakter umowy o zarządzaniu instytucją kultury też nie jest wystarczający do wyboru odpowiedniej procedury. Szczegółowe przesłanki wyboru oraz wskazówki w tym zakresie zawierają jedynie przepisy Prawa zamówień publicznych.

W Prawie zamówień publicznych przewidziano osiem sformalizowanych procedur, w których zamawiający mogą przeprowadzić postępowanie o wyłonienie wykonawcy. Procedury te nazywane są trybami. Są to: przetarg nieograniczony, przetarg ograniczony, negocjacje z ogłoszeniem, dialog konkurencyjny, negocjacje bez ogłoszenia, zamówienie z wolnej ręki, zapytanie o cenę oraz licytacje elektroniczna. Tryby różnią się pomiędzy sobą dostępnością, czyli dopuszczalnością zastosowania, oraz stopniem skomplikowania, a co za tym idzie – czasochłonnością.

Zgodnie z art. 10 ust. 1 pzp podstawowymi trybami udzielania zamówień publicznych są przetarg nieograniczony i przetarg ograniczony. Ich zastosowanie nie wymaga żadnego uzasadnienia, są dopuszczalne zawsze. Wybór któregokolwiek z tych trybów jest swobody, tzn. nie wymaga udowodnienia, że zaistniały okoliczności spełniające warunki określone przez ustawodawcę, wystarczająca jest sama potrzeba udzielenia zamówienia oraz odpowiednie środki na jego sfinansowanie. Równocześnie art. 10 ust. 2 ustawy stanowi, że inne sposoby udzielenia zamówienia mogą mieć miejsce tylko w sytuacjach określonych w ustawie. Są to tzw. tryby przesłankowe, których zastosowanie wymaga wykazania zaistnienia stosownej, wskazanej w ustawie Prawo zamówień publicznych, przesłanki, czyli konkretnych, odpowiadających jej okoliczności faktycznych. Każdy z trybów postępowania wymaga zastosowania odrębnej, zgodne z przepisami procedury właściwej dla danego trybu.

Ważne!

Za prawidłowe dokonanie wyboru trybu postępowania o udzielenie zamówienia publicznego odpowiada kierownik zamawiającego. Dokonanie niewłaściwego trybu postępowania przetargowego może skutkować unieważnieniem umowy zawartej w następstwie postępowania przeprowadzonego w niewłaściwym trybie. Stąd właściwe uzasadnienie odstąpienia od zastosowania trybów podstawowych należy do jednych z najważniejszych czynności zamawiającego, które muszą być dokonane w związku z udzielaniem zamówienia. Trzeba pamiętać, że nie zawsze przetarg (nieograniczony lub ograniczony) jest najwłaściwszym trybem udzielenia zamówienia. Często organizacja przetargu jest nieracjonalna lub niemożliwa, dlatego wtedy należy wybierać inne tryby przewidziane przez ustawodawcę, pamiętając oczywiście o konieczności uzasadnienia ich zastosowania. Również i w tym wypadku podstawowe znaczenie posiadają potrzeby zamawiającego.

Podstawowe tryby udzielania zamówień publicznych

Podstawowe tryby przetargowe są dość sformalizowane i wymagają od zamawiającego przede wszystkim precyzyjnego określenia z góry swoich wymagań. Dlatego, podejmując decyzję o właściwym trybie postępowania, trzeba mieć na względzie, że niektóre projekty mogą nie nadawać się do zrealizowania w trybach podstawowych. Nie zezwalają one bowiem na przeprowadzenie procedury udzielenia zamówienia w sposób elastyczny, który pozwalałby na dokonanie ustaleń dotyczących m.in. oferty rynkowej, warunków stawianych przez wykonawców, zasad finansowania zamówienia, zakresu przedmiotu zamówienia i towarzyszących jego realizacji uwarunkowań, po przeprowadzeniu rozmów z wykonawcami.

Przetarg nieograniczony

Przetarg nieograniczony jest podstawowym i najbardziej konkurencyjnym trybem udzielania zamówień publicznych. Jest równocześnie najbardziej rozpowszechnionym trybem procedury, obliczonej na to, aby przez udział jak największej liczby uczestników postępowania (oferentów) uzyskać najkorzystniejsze wyniki dla zamawiającego, bowiem w ramach tego postępowania w żaden sposób nie można ograniczać liczby oferentów. Ponadto tryb ten nie jest obwarowany żadnymi przesłankami, od których spełnienia zależy jego zastosowanie, ani też nie wymaga jakiegokolwiek uzasadnienia ze strony zamawiającego. Przetarg nieograniczony w celu zawarcia umowy na zamówienie publiczne może ogłosić każdy podmiot, który obowiązany jest do stosowania ustawy – Prawo zamówień publicznych, uczestniczyć zaś po stronie oferenta może każdy, kto ma na to chęć, z wyjątkiem osób podlegających wykluczeniu z postępowania na podstawie art. 24 pzp.

Na przetarg nieograniczony składają się trzy zasadnicze elementy:

  • zaproszenie do przetargu;
  • złożenie ofert;
  • wybór (przyjęcie) oferty.

Z praktycznego punktu widzenia istotne jest, że w trybie przetargu nieograniczonego zamawiający nie może prowadzić z wykonawcami jakichkolwiek negocjacji, a jeśli powstanie potrzeba wyjaśnienia treści złożonej oferty lub konieczne będzie dokonanie w niej poprawienia omyłek, w żaden sposób nie może to zmieniać treści oferty, w tym zwłaszcza ceny. Ponadto przetargu nieograniczonego nie powinno się rozpoczynać, jeśli nie jest możliwe opisanie przedmiotu zamówienia w sposób jednoznaczny i wyczerpujący, za pomocą dostatecznie dokładnych i zrozumiałych określeń, uwzględniając wszystkie wymagania i okoliczności mogące mieć wpływ na sporządzenie oferty (art. 29 pzp).

Przed podjęciem decyzji o wyborze tej formy proceduralnej należałoby dokonać szczegółowej analizy odnośnie czynności, etapów i wymagań składających się na tę procedurę oraz warunkujących jej ważność i skuteczność, a co najważniejsze wybór wykonawcy najbardziej odpowiadającego wymaganiom zamawiającego:

  1. dokładne określenie przedmiotu zamówienia w sposób jasny, precyzyjny i wyczerpujący, opracowany za pomocą dokładnych i zrozumiałych określeń, uwzględniający wszystkie konieczne wymagania i okoliczności mogące mieć wpływ na sporządzenie oferty;
  2. określenie wartości zamówienia poprzedzone poprzez rozeznaniem rynku, które powinno być dokonane z należytą starannością;
  3. opracowanie takich warunków udziału w postępowaniu, by nie wykluczały innych wykonawców z możliwości udziału w postępowaniu, a tym samym, by nie utrudniały konkurencji;
  4. kompleksowe przygotowanie specyfikacji istotnych warunków zamówienia;
  5. zaproszenie wykonawców do składania ofert poprzez ogłoszenie;
  6. wyznaczenie terminu składania ofert;
  7. udostępnienie i ewentualne przekazanie treści SIWZ;
  8. wyjaśnianie treści SIWZ;
  9. zmiana treści SIWZ;
  10. przedłużanie terminu składania ofert;
  11. otwarcie ofert;
  12. kwalifikacja wykonawców, badanie oraz ocena ofert i wybór ofert najkorzystniejszej.

Ważne!

  • Zamawiający w trakcie całego procesu udzielania zamówienia ma obowiązek na bieżąco dokumentować wszystkie czynności, a przede wszystkim sporządzać protokół postępowania o udzielenie zamówienia publicznego.
  • Odpowiedzialność z tytułu przygotowania postępowania w sprawie zamówienia publicznego spoczywa na kierowniku zamawiającego. Kierownik zamawiającego może powierzyć wykonanie zastrzeżonych dla siebie czynności innemu pracownikowi oraz powołać komisję przetargową, która jest jego zespołem pomocniczym do oceny spełnienia przez wykonawców warunków udziału w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego oraz do badania i oceny ofert. W przypadku zamówień unijnych, komisja jest obowiązkowa.
  • Przed podaniem na otwarciu ofert kwoty przeznaczonej na sfinansowanie zamówienia, zamawiający powinien się upewnić, czy danej wysokości środki są rzeczywiście dostępne.
  • Zamawiający przekazuje wykonawcy informację o wyniku postępowania, zawierając w niej opis wszystkich wykonanych czynności składających się na badanie i ocenę ofert. Samo wywieszenie informacji o wyniku postępowania na stronie internetowej nie rodzi wobec wykonawców konsekwencji prawnych.

Może okazać się, że ze względu na szczególne rygory i formalizm, dość wąski krąg potencjalnych wykonawców oraz wymogi w zakresie przedmiotu zamówienia, przetarg nieograniczony nie będzie najlepszym trybem do wyłonienia zarządcy instytucji kultury.

Przetarg ograniczony

Przetarg ograniczony jest drugim w pełni konkurencyjnym trybem udzielenia zamówienia. Jego istotne elementy to:

  1. publiczne ogłoszenie o zamówieniu;
  2. wnioski o dopuszczenie do udziału w przetargu;
  3. złożenie ofert przez wykonawców zaproszonych do składania ofert.

Różnica między przetargiem nieograniczonym a ograniczonym polega na tym, że w przetargu ograniczonym oferty mogą składać tylko ci wykonawcy, którzy zostali zaproszeni przez zamawiającego do składania ofert. Ograniczenie liczby potencjalnych wykonawców wiąże się ze specjalistycznym charakterem zamówienia, jednostkowym bądź skomplikowanym charakterem procesu produkcji wyrobu lub wykonywanej usługi, niewielkim zapotrzebowaniem na te wyroby czy usługi. O specjalistycznym charakterze zamówienia decyduje z reguły to, czy dana dostawa lub usługa, ze względu na skomplikowany lub jednostkowy proces produkcji, lub minimalne zapotrzebowanie na określone towary lub usługi jest wykonywana przez ograniczoną grupę podmiotów.

W omawianym trybie zamówienia publicznego wyróżnia się  dwa jego etapy:

  • pierwszy, w którym dochodzi do ustalenia wykonawców spełniających warunki udziału w postępowaniu, a który następuje po zamieszczeniu ogłoszenia i złożeniu wniosków o dopuszczenie do udziału w postępowaniu;
  • drugi, polegający na dokonaniu wyboru najkorzystniejszej oferty spośród złożonych przez wykonawców zakwalifikowanych w pierwszym etapie i który jest prowadzony na podstawie SIWZ.

Prawo zamówień publicznych w stosunku do procedury przetargu ograniczonego nie wprowadza jakichkolwiek ograniczeń. Zamawiający może, podobnie jak w przypadku procedury przetargu nieograniczonego, dokonać wyboru wykonawcy w każdym przypadku, jeśli uzna to za celowe, bez konieczności spełniania jakichkolwiek ustawowych przesłanek.

Nie ma jakichkolwiek przeszkód prawnych, aby procedura przetargu ograniczonego była wykorzystywana do celów wyłonienia zarządcy dla instytucji kultury. Ze względu na specjalistyczny charakter zamówienia tryb ten jest bardziej wskazany niż przetarg nieograniczony.

Z orzecznictwa

Kwalifikacja wykonawców odbywa się w dwóch etapach. Najpierw Zamawiający dokonuje oceny spełniania warunków udziału w postępowaniu. Następnie zaś o ile liczba wykonawców jest większa niż liczba wykonawców, którzy mają zostać zaproszeni do składania ofert, zamawiający zobowiązany jest (o ile zaistnieje taka sytuacja) dokonać dodatkowej czynności polegającej na zhierarchizowaniu ocen spełniania warunków przez wykonawców biorących udział w postępowaniu, wybierając tych wykonawców, którzy otrzymali najwyższe oceny spełniania tych warunków. Warunki, których ocena spełniania będzie podlegała wartościowaniu powinny być wskazane w ogłoszeniu o zamówieniu. Zamawiający powinien bowiem podać spełnianie których warunków ma dla niego większe znaczenie oraz w jaki sposób będzie oceniał spełnianie w większym lub mniejszym stopniu. Określony warunek ma więc mieć przypisaną wagę. Wykonawca otrzymuje bowiem punkty nie za samo spełnianie poszczególnych warunków udziału w postępowaniu, ale za spełnianie danego warunku w większym, lepszym stopniu. Zaproszeni do składania ofert powinni być bowiem ci wykonawcy, którzy spełniają warunki w największym, najlepszym stopniu, a więc otrzymali największą ilość punktów, a co za tym idzie - odnosząc się do tego konkretnego przypadku - posiadają największe doświadczenie w realizacji tego rodzaju zamówienia (wyrok Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 3 sierpnia 2011 r., KIO 1549/11, LexPolonica nr 2617081).

W przetargu ograniczonym, w przeciwieństwie do przetargu nieograniczonego, nie wystarczy, że wykonawca wykaże, iż spełnia warunki udziału w postępowaniu. Poza ustaleniem bowiem, czy wykonawca spełnia warunki udziału w postępowaniu, zamawiający zobowiązany jest dokonać oceny spełnienia przez tych wykonawców warunków podmiotowych, zgodnie z treścią ogłoszenia tj. zgodnie z opisem sposobu przyznawania punktów w zakresie danego warunku. Każdy wykonawca, który spełnia warunek podmiotowy lepiej niż inny wykonawca, otrzymuje większą ilość punktów - odpowiednią do określonej w treści ogłoszenia i przedstawionymi przez wykonawcę dokumentami. Zamawiający zaprasza do składania ofert wykonawców, którzy otrzymali najwyższe oceny spełniania warunków (art. 51 ust. 1a i 2 ustawy - Prawo zamówień publicznych). Dlatego też niezwykle istotnym jest w takiej sytuacji, aby zamawiający dokładnie wyjaśnił w odniesieniu do każdej pozycji wskazanej na potwierdzenie spełnienia warunku udziału, ale jednocześnie będącej przedmiotem oceny (punktacji), czy dostawa wskazana w danej pozycji istotnie spełnia bądź nie postawiony warunek i czy w konsekwencji należy za jej w wykonanie przyznać punkt, zwłaszcza, że od tego jest uzależnione dalsze uczestnictwo wykonawcy w postępowaniu (zaproszenie do składania ofert) – wyrok Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 20 września 2010 r., KIO 1918/10, LexPolonica nr 2397382.

Uzupełniające (przesłankowe) tryby udzielania zamówień publicznych

 

Zestawienie przepisów normujących uzupełniające tryby zamówień publicznych

 

 

Nazwa trybu postępowania

 

 

Przepisy Prawa zamówień publicznych dotyczące danego trybu

 

 

Przepisy Prawa zamówień publicznych wskazujące okoliczności zastosowania danego trybu

 

 

Negocjacje z ogłoszeniem

 

 

art. 56 – 40

 

art. 55 ust. 1

 

Dialog konkurencyjny

 

 

art. 60a – 60e

 

art. 60b

 

Negocjacje bez ogłoszenia

 

 

art. 61 – 65

 

art. 62 ust. 1

 

Zamówienie z wolnej ręki

 

 

art. 66 – 68

 

art. 67 ust. 1

 

Zapytanie o cenę

 

 

art. 69 – 73

 

art. 70

 

Licytacja elektroniczna

 

 

art. 74 – 81

 

art. 74 ust. 2

 

Negocjacje z ogłoszeniem

Prawo zamówień publicznych w art. 55 zezwala na zastosowanie tego trybu jedynie, jeżeli zachodzi co najmniej jedna z wymienionych w nim przesłanek.

Po pierwsze – jest to możliwe, jeżeli w postępowaniu prowadzonym uprzednio w trybie przetargu nieograniczonego, ograniczonego lub dialogu konkurencyjnego wszystkie oferty zostały odrzucone, a pierwotne warunki zamówienia nie zostały w istotny sposób zmienione. Warunek ten oznacza konieczność uprzedniego przeprowadzenia postępowania w jednym ze wskazanych trybów, a możliwość skorzystania z trybu negocjacji z ogłoszeniem daje dopiero w sytuacji, kiedy wszystkie oferty w tym postępowaniu będą musiały zostać odrzucone na podstawie art. 89 ust. 1 pzp. Dodatkowo, należy pamiętać o tym, że pierwotne warunki zamówienia nie mogą zostać w sposób istotny zmienione w postępowaniu prowadzonym w trybie negocjacji z ogłoszeniem. Oznacza to m.in., że nie można zmienić przedmiotu zamówienia ani jego istotnych cech, których zmiana będzie miała wpływ na kształt zamówienia. Zakazane są także istotne zmiany dotyczące warunków udziału w postępowaniu oraz kryteriów wyboru oferty. Pojęcie istotnej zmiany warunków nie zostało zdefiniowane W świetle orzecznictwa oraz podstawowych zasad udzielania zamówień za istotną zmianę warunków należy uznać modyfikacje pierwotnych warunków zamówienia polegającą na wprowadzeniu zmian, które gdyby zostały ujęte w ramach pierwotnej procedury udzielania zamówienia, to umożliwiłyby dopuszczenie innych wykonawców, niż ci, którzy zostali pierwotnie dopuszczeni lub umożliwiłyby dopuszczenie innej oferty. Jest to więc taka zmiana, która może wpływać na krąg potencjalnie zainteresowanych oferentów, stanowiąc naruszenie zasady równego traktowania wykonawców. W praktyce oznacza to, że nie można zmienić m.in. przedmiotu zamówienia czy jego istotnych cech, w sposób który mógłby mieć wpływ na kształt zamówienia. Zakazane są także istotne zmiany dotyczące warunków udziału w postępowaniu oraz kryteriów oceny ofert. Omawianą zmianą będzie na przykład takie ich określenie, które w sposób znaczący poszerza zamówienie o elementy, które pierwotnie nie były w nim przewidziane, prowadząc w istocie do udzielenia nowego zamówienia. Za istotną zmianę warunków zamówienia należy uznać również obniżenie w ramach postępowania w trybie negocjacji z ogłoszeniem wymagań stawianych wykonawcom w stosunku do postępowania prowadzonego uprzednio w jednym z trybów podstawowych albo w dialogu konkurencyjnym.

Po drugie – przepis art. 55 pzp zezwala na ten tryb w wyjątkowych sytuacjach, gdy charakter dostaw, usług lub robót budowlanych lub związane z nimi ryzyko uniemożliwia wcześniejsze dokonanie ich wyceny. Sformułowanie to odnosi się do sytuacji szczególnych, w których np. ze względu na konieczność skorzystania z nowoczesnych czy wysoko specjalistycznych technologii lub metod realizacji zamówienia nie da się dokonać wyceny zamówienia za pomocą określonych w ustawie metod szacowania wartości zamówienia.

Po trzecie – zastosowanie negocjacji z ogłoszeniem jest możliwe wówczas, gdy nie można z góry określić szczegółowych cech zamawianych usług w taki sposób, aby umożliwić wybór najkorzystniejszej oferty w trybie przetargu nieograniczonego lub ograniczonego. Przesłanka ta więc w sposób wyraźny odwołuje się do specyfiki zamówienia, w którym nie da się określić w wystarczająco szczegółowy sposób przedmiotu zamówienia, co nie pozwala na zastosowanie trybów podstawowych. Przykładowe rodzaje usług, do których może odnosić się omawiana przesłanka to m.in. usługi intelektualne oraz usługi związane z projektowaniem obiektów budowlanych.

Z orzecznictwa

(...) brak jest podstaw do uwzględnienia stanowiska Zamawiającego, że w prowadzonym trybie negocjacji z ogłoszeniem, nie jest on zobligowany do opisu przedmiotu zamówienia za pomocą programu funkcjonalno - użytkowego i nie jest zobligowany uczynić tego w SWIZ przekazywanej wykonawcom wraz z zaproszeniem do składania ofert wstępnych. Skład orzekający stwierdza ponadto, że powołany przez Zamawiającego przepis art. 55 ust. 1 pkt 3 ustawy Pzp jako posiłkowa przesłanka dokonania wyboru trybu negocjacji z ogłoszeniem i uzasadnienie braku obowiązku dokonania opisu przedmiotu zamówienia nie może mieć w żadnej mierze zastosowania, gdyż przepis ten dotyczy wyłącznie usług. Mowa jest w nim o takich usługach, których szczegółowych cech nie da się z góry określić w sposób umożliwiający wybór najkorzystniejszej oferty. Chodzi zatem o świadczenia, które nie są robotami budowlanymi lub dostawami. Z tego względu nie można, nawet per analogiam, zastosować tego przepisu w odniesieniu do przedmiotu zamówienia, którym jest projektowanie i wykonanie robót budowlanych. Nie można również, w świetle jednoznacznej treści przepisów odwoływać się do niesprecyzowanego pojęcia „logiki ustawy" jako uzasadnienia faktu nie zastosowania przepisów (wyrok Krajowej Izby Odwoławczej Urzędu Zamówień Publicznych z dnia 10 sierpnia 2009 r., KIO/UZP 970/09, Zamówienia Publiczne w Orzecznictwie Zeszyt nr 5, poz. 132).

Po czwarte – art. 55 pzp zezwala na zastosowanie omawianego trybu, jeżeli przedmiotem zamówienia są roboty budowlane prowadzone wyłącznie w celach badawczych, doświadczalnych lub rozwojowych, a nie w celu zapewnienia zysku lub pokrycia poniesionych kosztów badań lub rozwoju. Przepis wskazuje wyraźnie na fakt, że roboty budowlane mają być prowadzone wyłącznie w określonym celu. Oznacza to, że wynik tych robót nie może służyć osiąganiu zysku, niezależnie od jego wielkości, czy nawet zbilansowaniu wydatków poniesionych przez zamawiającego stanowiących koszt badań czy prac rozwojowych z wpływami uzyskanymi w wyniku przeprowadzenia tych robót.

I wreszcie ostatnia piąta przesłanka ustawowa dla zastosowania dialogu konkurencyjnego – jeżeli wartość zamówienia nie przekracza kwot określonych w rozporządzeniu wydanym na podstawie art. 11 ust. 8, tj. tzw. progów unijnych.

Ważne!

Należy pamiętać, że możliwość skorzystania z trybu negocjacji z ogłoszeniem nie zwalnia zamawiającego z obowiązku przestrzegania podstawowych zasad zamówień publicznych określonych w ustawie, tj. m.in. zasady jawności i równego traktowania. Wynika to przede wszystkim z orzecznictwa Europejskiego Trybunału Sprawiedliwości (ETS), który orzekł, że mimo, iż niektóre zamówienia są wyłączone spod zakresu dyrektyw wspólnotowych, to zamawiający, udzielając takich zamówień, zobowiązani są przestrzegać zasad wynikających z Traktatu ustanawiającego Wspólnotę Europejską, czyli zasad wymienionych powyżej.

Elementem odróżniającym ten typ postępowania m.in. od dialogu konkurencyjnego jest możliwość składania przez wykonawców ofert wstępnych, które mają na celu umożliwienie zamawiającemu przygotowanie się do negocjacji oraz rozpoznanie możliwości wykonawców w zakresie realizacji przedmiotu zamówienia.

Nie da się wykluczyć możliwości zastosowania tego trybu do zamówienia mającego za przedmiot zarządzanie instytucją kultury.

Dialog konkurencyjny

Dialog konkurencyjny jest trybem udzielenia zamówienia, w którym po publicznym ogłoszeniu o zamówieniu zamawiający prowadzi z wybranymi przez siebie wykonawcami dialog, a następnie zaprasza ich do składania ofert. Definicja ta pokazuje, że ten tryb zamówienia publicznego jest podobny do trybu negocjacji z ogłoszeniem; zasadnicza różnica między nimi polega na tym, że w trybie negocjacji z ogłoszeniem zamawiający prowadzi negocjacje z wszystkimi wykonawcami, którzy zostali dopuszczeni do udziału w postępowaniu, oraz z tymi, którzy złożyli niepodlegające odrzuceniu oferty wstępne, natomiast w trybie dialogu konkurencyjnego zamawiający wybiera wykonawców według swego uznania. Warunkiem, który go ogranicza, jest to, że wykonawcy muszą się rekrutować z grupy tych, którzy zgłosili się z publicznego ogłoszenia. Ta ostatnia przesłanka z kolei odróżnia ten tryb od trybu negocjacji bez ogłoszenia.

Prawo zamówień publicznych pozwala na zastosowanie trybu dialogu konkurencyjnego w sytuacji łącznego wystąpienia następujących przesłanek:

  • nie jest możliwe udzielenie zamówienia w trybie przetargu nieograniczonego lub przetargu ograniczonego, ponieważ ze względu na szczególnie złożony charakter zamówienia nie można opisać przedmiotu zamówienia zgodnie z art. 30 i 31 pzp lub obiektywnie określić uwarunkowań prawnych lub finansowych wykonania zamówienia;
  • cena nie jest jedynym kryterium wyboru najkorzystniejszej oferty.

O zamówieniach szczególnie złożonych pod względem technicznym możemy mówić w sytuacji, gdy zamawiający nie jest w stanie opisać, czy to za pomocą specyfikacji technicznych czy też poprzez wymagania funkcjonalne, przedmiotu zamówienia lub też w sytuacji, kiedy zamawiający nie jest w stanie określić, które z dostępnych rozwiązań technicznych będzie najbardziej odpowiadało potrzebom związanym z realizacją zamówienia.

Dialog konkurencyjny przewiduje procedurę elastyczną, umożliwiającą omówienie wszystkich aspektów kontraktu z każdym wykonawcą, a jednocześnie zapewnia zachowanie naczelnej zasady Prawa zamówień publicznych, czyli uczciwej konkurencji pomiędzy podmiotami zainteresowanymi uzyskaniem zamówienia. Z powyższych względów oraz mając na uwadze skomplikowany charakter umowy o zarządzaniu instytucją kultury i samych usług świadczonych przez zarządcę, które są konglomeratem czynności typowo zarządczych oraz mających za cel tworzenie, upowszechnianie i ochronę kultury, można pokusić się o stwierdzenie, że tryb ten byłby najwłaściwszy do wyłonienia zarządcy instytucji kultury. Oczywiście każdy przypadek powinien być rozpatrywany indywidualnie i decydujące znaczenie mają zawsze potrzeby zamawiającego.

W trybie udzielania zamówienia w drodze dialogu konkurencyjnego mogą być zasadniczo udzielane zamówienia, których:

  • nie można opisać ani przy pomocy odpowiednich norm, ani wymagań funkcjonalnych lub
  • realizacja zależna jest od uwarunkowań prawnych niemożliwych do obiektywnego określenia lub
  • realizacja zależna jest od uwarunkowań finansowych niemożliwych do obiektywnego określenia.

Ważne!

Dialog konkurencyjny umożliwia wykonawcom biorącym w nim udział merytoryczne zaangażowanie się w proces prowadzonego postępowania, co pozwala w przyszłości uniknąć wątpliwości co do treści sporządzonej przez zamawiającego siwz. Pozwala on ponadto na dokonanie wstępnej selekcji wykonawców, umożliwiając na późniejszym etapie przeprowadzenie negocjacji jedynie z doświadczonymi wykonawcami oraz skorzystanie z ich wiedzy i doświadczenia przy formułowaniu ostatecznego kształtu opisów każdego z elementów przedmiotu zamówienia oraz pozostałych informacji zawartych w treści siwz. Sporządzone z udziałem wykonawców opisy minimalizują ryzyko składania przez nich szeregu pytań czy wnoszenia środków ochrony prawnej przewidzianych w ustawie (odwołanie do KIO, skarga do sądu powszechnego). Ponadto bezpośrednie spotkania z wykonawcami przewidziane w tej procedurze pozwalają na rozwianie wszelkich wątpliwości oraz wypracowanie konsensusu zadawalającego zarówno zamawiającego, jak i wykonawców.

W dialogu konkurencyjnym można wyróżnić trzy jego etapy:

  • pierwszy, którego celem jest wyłonienie wykonawców zdolnych do wykonania zamówienia, a więc spełniających podmiotowe i przedmiotowe warunki udziału w postępowaniu prowadzonym po publicznym wezwaniu wykonawców, kończący się złożeniem wniosków o dopuszczenie do udziału w postępowaniu;
  • drugi, mający za zadanie prowadzenie dialogu w celu określenia przedmiotu zamówienia, jego warunków prawnych i finansowych, a kończący się złożeniem wybranym wykonawcom zaproszeń do dialogu;
  • trzeci, sprowadzający się do wyboru najkorzystniejszej oferty.

Zamawiający zaprasza do dialogu konkurencyjnego wykonawców, którzy spełniają warunki udziału w postępowaniu, w liczbie określonej w ogłoszeniu o zamówieniu, zapewniającej konkurencję, nie mniejszej niż 3, a jeżeli wartość zamówienia jest równa lub przekracza kwoty unijne, nie mniejszej niż 5. Jeżeli liczba wykonawców, którzy spełniają warunki udziału w postępowaniu, jest większa niż określona w ogłoszeniu, zamawiający zaprasza do dialogu wykonawców, którzy otrzymali najwyższe oceny spełniania tych warunków. Wykonawcę niezaproszonego do dialogu traktuje się jak wykluczonego z postępowania. W sytuacji natomiast, jeśli liczba wykonawców, którzy spełniają warunki udziału w postępowaniu, jest mniejsza niż określona w ogłoszeniu, zamawiający zaprasza do dialogu wszystkich wykonawców spełniających te warunki.

Zaproszenie do dialogu powinno zawierać co najmniej:

  1. informację o terminie i miejscu opublikowania ogłoszenia o zamówieniu;
  2. opis potrzeb i wymagań zamawiającego określonych w sposób umożliwiający przygotowanie się wykonawców do udziału w dialogu lub informację o sposobie uzyskania tego opisu;
  3. informację o miejscu i terminie rozpoczęcia dialogu.

Zamawiający prowadzi dialog do momentu, gdy jest w stanie określić, w wyniku porównania rozwiązań proponowanych przez wykonawców, jeżeli jest to konieczne, rozwiązanie lub rozwiązania najbardziej spełniające jego potrzeby. O zakończeniu dialogu zamawiający niezwłocznie informuje uczestniczących w nim wykonawców. Wyznaczony przez zamawiającego termin składania ofert powinien uwzględniać czas niezbędny do przygotowania i złożenia oferty, z tym że termin ten nie może być krótszy niż 10 dni od dnia przekazania zaproszenia do składania ofert.

Ważne!

Prowadzony dialog ma charakter poufny i może dotyczyć wszelkich aspektów zamówienia. Żadna ze stron nie może bez zgody drugiej strony ujawnić informacji technicznych i handlowych związanych z dialogiem.

Jak już było wspomniane, dotychczasowy przepis art. 15 aut. 4a ustawy o organizowaniu i prowadzeniu działalności kulturalnej przewiduje możliwość powierzenia zarządzania instytucją kultury w drodze kontraktu menedżerskiego zawartego między organizatorem a zarządcą na czas oznaczony, nie krótszy niż trzy lata. Przepis ten odwołuje się do norm ustawy o przedsiębiorstwach państwowych i nie zawiera natomiast bezpośredniego odniesienia do Prawa zamówień publicznych. Nie oznacza to oczywiście, że wyłonienie zarządcy nie może nastąpić z zastosowaniem trybów przewidzianych w Prawie zamówień publicznych. W celu zapewnienia konkurencyjności oraz korzystnych warunków finansowych jest wręcz wskazane, aby procedura ta odbyła się w drodze zamówień publicznych. Z możliwości tej skorzystało miasto stołeczne Warszawa, które jako organizator próbowało w drodze zamówienia publicznego wyłonić zarządcę dla Teatru Ochoty. Postępowanie było prowadzone właśnie w trybie dialogu konkurencyjnego, pod nazwą „Zarządzanie samorządową instytucją kultury Teatrem Ochota - Ośrodkiem Kultury Teatralnej”. Zgodnie z treścią ogłoszenia, obowiązkami zarządzającego Teatrem Ochoty miały być:

  1. prowadzenie działalności kulturalnej i gospodarczej z należytą starannością;
  2. kontynuowanie działalności edukacyjnej przy teatrze w ramach „Ogniska Teatralnego”;
  3. kierowanie, nadzorowanie, a także bieżąca analiza działalności instytucji kultury;
  4. udzielanie informacji i składanie sprawozdań wg przepisów obowiązujących dla instytucji kultury oraz wytycznych Miasta st. Warszawy;
  5. realizowanie zadań określonych uchwałami przez Radę m.st. Warszawy przy zapewnieniu środków niezbędnych do ich realizacji;
  6. dokonywanie działań zmierzających do poprawnej efektywności, w tym do realizacji programu w zakresie bieżącego zarządzania oraz zmian i usprawnień instytucji kultury;
  7. kształtowanie polityki kadrowej;
  8. terminowe regulowanie wszystkich zobowiązań instytucji kultury w szczególności z tytułu podatków i innych opłat przysługujących Skarbowi Państwa;
  9. składanie i przyjmowanie oświadczeń woli w imieniu instytucji kultury.

Od wykonawców wymagano m.in. wykazania, że w okresie ostatnich 3 lat przed dniem wszczęcia postępowania o udzielenie zamówienia prowadzili działalność o charakterze teatralnym i kulturalnym w tym zrealizowali z należytą starannością na obszarze miast o liczbie ludności ponad 500 tys.:

  • co najmniej 6 premier spektakli teatralnych;
  • co najmniej 6 działań edukacyjnych (np. warsztaty, wykłady, dyskusje);
  • co najmniej 90 pokazów spektakli teatralnych.

Ponadto zgodnie z treścią ogłoszenia o tym zamówieniu, zamawiający zaprosił do dialogu konkurencyjnego wykonawców spełniających warunki udziału w postępowaniu, w liczbie nie większej niż 5. W przypadku, gdy więcej niż 5 wykonawców spełniałoby warunki udziału w postępowaniu, zamawiający miał zaprosić do dialogu tych 5 z nich, którzy uzyskają najwyższą liczbę punktów wg zasady: 1 punkt za każdą dodatkową (ponad 6) premierę spektaklu teatralnego zrealizowaną w okresie ostatnich 3 lat przed dniem wszczęcia postępowania o udzielenie zamówienia, a jeżeli okres prowadzenia działalności jest krótszy w tym okresie na obszarze miast o liczbie ludności ponad 500 tys., potwierdzoną dokumentami (np. referencjami, sprawozdaniami merytorycznymi, sprawozdaniami rocznymi z działalności) potwierdzające, że wskazana premiera została wykonana należycie.
W przypadku uzyskania jednakowej ilości punktów przez dwóch lub więcej wykonawców, o kolejności decydować miała liczba pokazów spektakli wystawionych ponad 90. Ponadto w postępowaniu tym jako kryteria oceny ofert przyjęto: cenę, dając jej wagę 30% oraz program artystyczny i kulturalny z wagą 70%.

Niestety postępowanie nie doprowadziło do wyłonienia w tej drodze zarządcy Teatru Ochoty. Zostało ono unieważnione przez zamawiającego W wyjaśnieniu powodów unieważnienia przetargu stwierdzono, że: nie jest możliwe (mimo przeprowadzenia dwóch tur postępowania i zachowania należytej staranności),  stworzenie obiektywnych i mierzalnych wskaźników, które pozwoliłyby porównać  wartość programu artystycznego i kulturalnego, zawartego w zgłoszonych ofertach.

Negocjacje bez ogłoszenia

Zgodnie z art. 61 pzp, negocjacje bez ogłoszenia to tryb udzielenia zamówienia, w którym zamawiający negocjuje warunki umowy w sprawie zamówienia publicznego z wybranymi przez siebie wykonawcami, a następnie zaprasza ich do składania ofert. Negocjacje bez ogłoszenia to tryb niekonkurencyjny z uwagi na brak obowiązku publikacji ogłoszenia umożliwiającego wszystkim zainteresowanym wykonawcom uzyskanie informacji o zamówieniu i ubieganie sie o zamówienie publiczne. Przesłanki pozwalające na zastosowanie trybu negocjacji bez ogłoszenia znajdują sie w zamkniętym katalogu w art. 62 ust. 1 pzp. Należy je interpretować ściśle. Ponadto zamawiający musi być w stanie udowodnić ich wystąpienie.

Omawiany tryb postępowania możliwy jest do szybkiego przeprowadzenia i gwarantuje zachowanie ograniczonej konkurencji. Trybem szczególnym w stosunku do negocjacji bez ogłoszenia jest tryb zamówienia z wolnej ręki.

Tryb negocjacji bez ogłoszenia wszczyna nie ogłoszenie o zamówieniu, lecz zaproszenie skierowane do wybranych wykonawców. Niedopuszczalne jest jednak wymaganie w negocjacjach bez ogłoszenia złożenia oferty wstępnej przed negocjacjami i w konsekwencji niezaproszenie do złożenia oferty jednego z zaproszonych do negocjacji wykonawców. W trybie tym można wyróżnić dwa etapy postępowania:

  1. negocjacje z wybranymi wykonawcami, których przedmiotem uzgodnień są warunki umowy w sprawie zamówienia;
  2. zaproszenie do składania ofert i wybór najkorzystniejszej oferty złożonej na podstawie SIWZ; zaproszenie to nie podlega publikacji.

Ważne!

O wyborze wykonawców decyduje zamawiający. Wybór wykonawców, których zamawiający zaprasza do negocjacji, nie może być jednak wyborem przypadkowym i dowolnym, gdyż art. 63 ust. 3 pzp nakazuje zaprosić do negocjacji taką liczbę wykonawców, która zapewni konkurencję, i nie mniejszą niż pięciu, chyba że ze względu na specjalistyczny charakter zamówienia liczba wykonawców mogących je wykonać jest mniejsza, jednak nie mniejsza niż dwóch. Jednakże nie oznacza to, że wszyscy wybrani przez zamawiającego wykonawcy muszą przystąpić do negocjacji. Powinien natomiast zgłosić się chociaż jeden, gdyż w przeciwnym razie zachodziłaby konieczność unieważnienia postępowania. Wykonawcy już podczas negocjacji mogą rezygnować z udziału w wykonaniu zamówienia, mogą też podlegać wykluczeniu. W trybie tym nie może złożyć oferty taki wykonawca, który nie był zaproszony przez zamawiającego i nie uczestniczył w negocjacjach.

Skorzystanie z trybu negocjacji bez ogłoszenia jest możliwe w przypadku zaistnienia przynajmniej jednej z przesłanek wskazanych w art. 62 ust. pzp.

Pierwsza sytuacja umożliwiająca przeprowadzenie postępowania w tym trybie ma miejsce, gdy w postępowaniu prowadzonym uprzednio w trybie przetargu nieograniczonego albo przetargu ograniczonego nie wpłynął żaden wniosek o dopuszczenie do udziału w postępowaniu, nie zostały złożone żadne oferty lub wszystkie oferty zostały odrzucone na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 2 pzp ze względu na ich niezgodność z opisem przedmiotu zamówienia, a pierwotne warunki zamówienia nie zostały w istotny sposób zmienione. Zatem skorzystanie z trybu negocjacji bez ogłoszenia na podstawie wskazanej przesłanki możliwe jest w sytuacji, gdy uprzednio przeprowadzono postępowanie w jednym z trybów podstawowych (w trybie przetargu nieograniczonego lub przetargu ograniczonego). Nie ma natomiast możliwości skorzystania z tego trybu, jeżeli poprzednie postępowanie zostało przeprowadzone np. w trybie dialogu konkurencyjnego. Ponadto konieczne jest odrzucenie wszystkich ofert ze względu na ich niezgodność z opisem przedmiotu zamówienia. Odrzucenie ofert z jakichkolwiek innych powodów nie będzie skutkowało możliwością skorzystania z trybu negocjacji bez ogłoszenia. Ponadto warunki zamówienia nie mogą zostać zmienione w sposób istotny w stosunku do postępowania uprzednio przeprowadzonego w jednym z trybów podstawowych, co należy interpretować w taki sam sposób, jak w przypadku zamówienia w trybie negocjacji z ogłoszeniem.

Z orzecznictwa

Unieważnienie postępowania nie jest tożsame z odrzuceniem ofert, które następuje w przypadkach określonych w art. 89 Prawa zamówień publicznych. Stąd wniosek, że przesłanką upoważniającą do zastosowania trybu negocjacji bez ogłoszenia jest wyłącznie odrzucenie wszystkich ofert w uprzednio przeprowadzonych przetargach (orzeczenie Głównej Komisji Orzekającej z dnia 29 października 2009 r., BDF1/4900/57/57/09/2002, Biuletyn Orzecznictwa w sprawach o naruszenie dyscypliny finansów publicznych 2010/1, poz. 10).

Udzielenie zamówienia w trybie negocjacji bez ogłoszenia jest możliwe również wówczas, gdy został przeprowadzony konkurs, o którym mowa w art. 110 pzp, w którym nagrodą było zaproszenie do negocjacji bez ogłoszenia co najmniej dwóch autorów wybranych prac konkursowych. Zatem zaproszenie do udziału w postępowaniu o udzielenie zamówienia w trybie negocjacji bez ogłoszenia powinno stanowić, zgodnie z niniejsza przesłanką, nagrodę w uprzednio przeprowadzonym konkursie. W konsekwencji, zamówienie powinno zostać udzielone jednemu z co najmniej dwóch autorów wybranych prac konkursowych, którzy zostali zaproszeni do udziału w postępowaniu. Istotne jest, że powinien istnieć bezpośredni związek funkcjonalny pomiędzy konkursem i danym zamówieniem.

Ważne!

Konkursy oznaczają te procedury, które umożliwiają instytucji zamawiającej uzyskanie planu lub projektu, wybranego przez sad konkursowy, przede wszystkim w dziedzinie planowania przestrzennego i urbanistyki, architektury oraz inżynierii lub przetwarzania danych po przeprowadzeniu postępowania konkursowego z przyznaniem nagród lub bez nagród.

Omawiany tryb jest możliwy do zastosowania również wówczas, gdy przedmiotem zamówienia są rzeczy wytwarzane wyłącznie w celach badawczych, doświadczalnych lub rozwojowych, a nie w celu zapewnienia zysku lub pokrycia poniesionych kosztów badań lub rozwoju. Zastosowanie tej przesłanki możliwe jest jedynie w przypadku zamówień publicznych na dostawy. Zlecenie wytworzenia towarów musi być uwarunkowane wyłącznie osiągnięciem celu badawczego, doświadczalnego lub rozwojowego, nie zaś zysku lub zbilansowania kosztów badań lub prac rozwojowych służących ich wytworzeniu. Jako przykład zamówień prowadzonych na podstawie tej przesłanki można wskazać zakupy prototypów.

Czwarta przesłanka wszczęcia postępowania w trybie negocjacji bez ogłoszenia jest związana z zaistnieniem pilnej potrzeby udzielenia zamówienia niewynikającej z przyczyn leżących po stronie zamawiającego, której wcześniej nie można było przewidzieć i niemożnością zachowania terminów określonych dla przetargu nieograniczonego, przetargu ograniczonego lub negocjacji z ogłoszeniem. Wymaga ona łącznego zaistnienia kilku przesłanek, a mianowicie:

  1. zajścia pilnej potrzeby;
  2. zajścia potrzeby wcześniej niemożliwej do przewidzenia;
  3. niemożności zachowania terminów przewidzianych w trybach przetargowych albo negocjacjach z ogłoszeniem.

Przez pilną potrzebę udzielenia zamówienia należy rozumieć konieczność ochrony jakiegoś interesu, którego naruszenie zagrożone jest wystąpieniem nieprzewidywalnych okoliczności, a który to interes może doznać uszczerbku w przypadku zbyt długiego oczekiwania na udzielenie zamówienia publicznego. Do takich interesów zalicza się ochronę zdrowia i życia, bezpieczeństwo, zapobieganie szkodzie w majątku i ochronę środowiska, a więc wszelkie zdarzenia losowe, katastrofy naturalne i awarie. Poza tym zaistniała sytuacja nie może wynikać z przyczyn leżących po stronie zamawiającego, a tym samym nie może być spowodowana jego opieszałością w udzieleniu zamówienia publicznego. Również pojęcie natychmiastowe wykonanie zamówienia nie może być utożsamiane z sytuacją natychmiastowego rozpoczęcia i natychmiastowego zakończenia realizacji zamówienia. Zatem omawiana przesłanka ma zastosowanie do postępowań wszczynanych w przypadku nieprzewidywalnych zdarzeń powodujących potrzebę pilnego działania ze strony podmiotu zobowiązanego do stosowania ustaw, a zaistniała sytuacja nie pozwala na przeprowadzenie postępowania o udzielenie zamówienia publicznego z zachowaniem terminów przewidzianych dla trybów gwarantujących zachowanie zasady konkurencyjności. Nie dotyczą tego rodzaju przypadków zdarzenia typowe, powtarzane, w tym także związane z opóźnieniami w uzyskiwaniu decyzji administracyjnych.

Z orzecznictwa

Niemożność zachowania terminów przewidzianych przez przepisy ustawy Prawo zamówień publicznych przy stosowaniu trybów rozpoczynających się ogłoszeniem musi być następstwem sytuacji, która w aspekcie czasowym nie jest możliwa do zrealizowania. Oznacza to, iż Zamawiający ma mniej czasu na udzielnie zamówienia niż czas niezbędny dla prowadzenia postępowania w trybach wszczynanych ogłoszeniem i nie może zachować terminów określonych dla przetargu nieograniczonego, przetargu ograniczonego, ani też negocjacji z ogłoszeniem (wyrok Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 27 stycznia 2011 r., KIO 88/11, Informator Urzędu Zamówień Publicznych 2011/3).

Na zastosowanie trybu negocjacji bez ogłoszenia nie ma wpływu wartość przedmiotu zamówienia. Jednakże gdy wartość ta jest równa lub przekracza kwoty określone dla poszczególnych przedmiotów zamówień określonych w rozporządzeniu w sprawie kwot wartości zamówień, od których uzależniony jest obowiązek przekazywania Urzędowi Oficjalnych Publikacji Wspólnot Europejskich ogłoszeń o zamówieniach na dostawy lub usługi, to zamawiający w terminie trzech dni od wszczęcia postępowania ma obowiązek zawiadomienia o tym wszczęciu Prezesa Urzędu Zamówień Publicznych wraz z podaniem uzasadnienia faktycznego i prawnego zastosowania tego trybu. Nie dotyczy to zamówień na roboty budowlane.

Wydaje się, że tryb ten byłby właściwy do wyłonienia zarządcy instytucji kultury w razie ziszczenia się przesłanek z art. 62 ust. 1 pkt 1 i 4 pzp.

Zamówienie z wolnej ręki

Zgodnie z art. 66 ust. 1 pzp, zamówienie z wolnej ręki to tryb udzielenia zamówienia, w którym zamawiający udziela zamówienia po negocjacjach tylko z jednym wykonawcą. Tryb ten, jako tryb ograniczający konkurencję, może być stosowany tylko w przypadkach ściśle określonych w ustawie. Podstawą do jego zastosowania nie może być przekonanie zamawiającego, że proponowany wykonawca jest jedynym, który ze względu na szczególne zaufanie, doświadczenie lub możliwości organizacyjne jest w stanie wykonać zamówienie. Kryteria jednego wykonawcy powinny być spełnione ze względu na specyficzne cechy techniczne, powodujące, iż jest on jedynym podmiotem zdolnym do wykonania przedmiotu zamówienia.

W art. 67 ust. 1 pkt 1-11 pzp ustawodawca w sposób enumeratywny wyliczył wszystkie przypadki (podstawy), w których możliwe jest udzielenie zamówienia w trybie z wolnej ręki. Podstawy te mają w zasadzie charakter przedmiotowy z wyjątkiem ostatnich dwóch (pkt 10 - 11), które mają charakter podmiotowy. Wystarczy, że zachodzi przynajmniej jedna z wymienionych w tym przepisie podstaw.

Pierwszą podstawą udzielenia zamówienia z wolnej ręki jest wykazanie, że usługi lub roboty budowlane mogą być świadczone tylko przez jednego wykonawcę z przyczyn technicznych o obiektywnym charakterze – art. 67 ust. 1 pkt 1 lit. a) pzp. Podstawa jednego wykonawcy odnosi się też do sytuacji opisanej w art. 67 ust. 1 pkt 1 lit. b) pzp, a więc takiej, w której z przyczyn związanych z ochroną praw wyłącznych, wynikających z odrębnych przepisów zamówienie może być udzielone tylko jednemu wykonawcy. Odrębnymi przepisami są: ustawa z dnia 4 lutego 1994 r. o prawie autorskim i prawach pokrewnych (Dz. U. z 2006 r. Nr 90, poz. 631, z późn. zm.) oraz ustawa z 30 czerwca 2000 r. – Prawo własności przemysłowej (Dz. U. z 2003 r. Nr 119, poz. 1117, z późn. zm.). Przesłanka jednego wykonawcy odnosi się również do sytuacji, w której udzielane są zamówienia w zakresie działalności twórczej lub artystycznej – art. 67 ust. 1 pkt 1 lit. c) pzp. Ma ona zastosowanie, podobnie jak przy ochronie praw wyłącznych, do wszystkich przypadków i wytworów tej działalności twórczej lub artystycznej. Wydaje się, że przesłanka z art. 67 ust. 1 pkt 1 lit. c) pzp nie powinna mieć zastosowania do usług, których zasadniczym elementem jest zarządzanie instytucją kultury, choć niejednokrotnie (np. w przypadku teatrów) wykonywanie tego zamówienia będzie w dużej mierze bazowało na działalności twórczej lub artystycznej. Tezę tę zdają się potwierdzać wydane przez Urząd Zamówień Publicznych w 2010 r. Wytyczne dotyczące interpretacji przesłanek pozwalających na przeprowadzenie postępowania o udzielenie zamówienia publicznego w trybie negocjacji z ogłoszeniem, dialogu konkurencyjnego, negocjacji bez ogłoszenia, zamówienia z wolnej ręki i zapytania o cenę. Czytamy w nich m.in., że: Udzielanie zamówień publicznych w zakresie działalności artystycznej nie musi być poprzedzone przeprowadzeniem procedury konkurencyjnej, w tym w szczególności trybem podstawowym (przetarg nieograniczony lub przetarg ograniczony). Zamawiający są bowiem uprawnieni do zastosowania trybu zamówienia z wolnej ręki na podstawie art. 67 ust. 1 pkt 1 lit. c ustawy pzp, tj. gdy dostawy, usługi lub roboty budowlane mogą być świadczone tylko przez jednego wykonawcę w przypadku udzielania zamówień w zakresie działalności twórczej lub artystycznej. Należy mieć jednak na uwadze, że przesłanka dotycząca zamówień z zakresu działalności twórczej i artystycznej odnosi sie do tych zamówień, które cechuje wysoki stopień zindywidualizowania i niepowtarzalności, co przemawia za tym, aby możliwe było udzielenie ich tylko jednemu, konkretnemu wykonawcy. O możliwości zastosowania trybu niekonkurencyjnego decydują więc szczególne, istotne dla zamawiającego cechy artysty lub twórcy, jego pozycja, renoma, czy też walory jego twórczości (dzieł). Chodzi tu w szczególności o sytuację istnienia swoistego monopolu na rynku z zakresu danej dziedziny kultury i sztuki, a więc gdy wykonanie określonego dzieła przez innego autora nie przyniosłoby zamierzonego rezultatu. Skutecznym sposobem weryfikacji jest przeprowadzenie konkursu, który czyni zadość zasadzie uczciwej konkurencji oraz równego traktowania wykonawców. Dla przykładu można wskazać, iż nie zostało uznane za spełniające omówioną przesłankę postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego na wykonanie usługi polegającej na opracowaniu strategii promocji. W ocenie Prezesa Urzędu zastosowanie trybu zamówienia z wolnej ręki nie było prawnie uzasadnione w okolicznościach faktycznych przedmiotowej sprawy, ponieważ usługa będąca przedmiotem postępowania jest usługą, która ma powszechny charakter i na rynku istnieje wielu wykonawców mogących ją wykonać. Oczywistym jest, że poszczególni wykonawcy mogą zaproponować różne formy wykonania zamówienia, oraz że usługa jest objęta ochroną prawnoautorską. Tym niemniej, aby odwołać się do przesłanki określonej w art. 67 ust. 1 pkt 1 lit. c, nie wystarczy, że dane zamówienie ma charakter twórczy lub artystyczny, niezbędne jest również wykazanie, że przedmiot zamówienia może być wytworzony lub dostarczony tylko przez jednego wykonawcę. Zatem nie w każdej sytuacji objęcie przedmiotu zamówienia prawem autorskim będzie uzasadniało skorzystanie z trybu zamówienia z wolnej ręki.

Z orzecznictwa

Przekonanie wnioskującego o zatwierdzenie trybu zamówienia z wolnej ręki co do tego, że proponowany przez niego wykonawca jest jedynym, który ze względu na szczególne zaufanie, doświadczenie i możliwości organizacyjne, jest w stanie wykonać zamówienie, nie stanowi dostatecznej podstawy do przyjęcia, iż jest to jedyny wykonawca w rozumieniu art. 71 ust. 1 pkt 3 ustawy z dnia 10 czerwca 1994 r. o zamówieniach publicznych (wyrok Naczelnego Sądu Administracyjnego z dnia 11 września 2000 r., sygn. akt II SA 2074/2000, Wokanda 2001/1, str. 39).

Tryb zamówienia z wolnej ręki - jako wyjątkowy - pozwala na udzielenie zamówienia podmiotowi, który nie został wyłoniony w procedurze konkurencyjnej. Powyższe oznacza, iż przesłanki zastosowania trybu zamówienia z wolnej ręki nie powinny być interpretowane rozszerzająco, a ich znaczenie należy ustalać przede wszystkim przy zastosowaniu wykładni gramatycznej. Jednocześnie oceny należy dokonywać każdorazowo odnosząc się do okoliczności konkretnego stanu faktycznego przy czym ciężar udowodniania, że zaistniały podstawy do odstąpienia od procedury konkurencyjnej ciąży na tym, kto wywodzi z tego skutki prawne (uchwała Krajowej Izby Odwoławczej – Urząd Zamówień Publicznych z dnia 29 czerwca 2010 r., sygn. akt KIO/KD 48/10, LexPolonica nr 2340213).

Druga podstawa udzielenia zamówienia z wolnej ręki jest związana z uprzednim przeprowadzeniem konkursu (art. 110 pzp), w którym ustanowiono jako nagrodę zaproszenie do negocjacji w trybie zamówienia z wolnej ręki autora wybranej pracy konkursowej (art. 67 ust. 1 pkt 2 pzp). Jako kolejną, trzecią podstawę udzielenia zamówienia w tym trybie w art. 67 ust. 1 pkt 3 pzp wskazano wyjątkową sytuację niewynikającą z przyczyn leżących po stronie zamawiającego, której nie mógł on przewidzieć, a wystąpił wymóg natychmiastowego wykonania zamówienia, przy czym nie można było zachować terminów określonych do innych trybów udzielenia zamówienia. W tym przypadku muszą zaistnieć kumulatywnie następujące przesłanki:

  1. wyjątkowa sytuacja;
  2. przyczyny powstania tej sytuacji nie leżą po stronie zamawiającego;
  3. nie można zachować terminów określonych w tych trybach udzielania zamówienia.

Czwarta podstawa odnosi się do sytuacji, w której w prowadzonych kolejno postępowaniach, z których co najmniej jedno było prowadzone w trybie przetargu nieograniczonego albo przetargu ograniczonego, nie wpłynął żaden wniosek o dopuszczenie do udziału w postępowaniu, nie zostały złożone żadne oferty lub te, które były złożone, zostały odrzucone ze względu na ich niezgodność z opisem przedmiotu zamówienia, a pierwotne warunki zamówienia nie zostały zmienione w sposób istotny. Oznacza to, że zamawiający, chcąc skorzystać z tej podstawy wszczęcia postępowania z wolnej ręki, musi uprzednio przeprowadzić co najmniej dwa postępowania w trybach konkurencyjnych, z tym że jedno z nich powinno być przetargiem nieograniczonym albo ograniczonym. Pozostałe może być przeprowadzone w trybie negocjacyjnym albo zapytania o cenę, albo także w trybie przetargowym. Postępowania w tych trybach powinny być jednak unieważnione z powodu braku wniosku lub oferty albo gdy oferty zostały odrzucone ze względu na niezgodność z opisem przedmiotu zamówienia. Poprzednie postępowania konkurencyjne a postępowanie o zamówienie z wolnej ręki powinny pozostawać w ścisłym związku czasowym. Istotne jest także, że podstawą do zastosowania tej przesłanki jest niedokonanie istotnych zmian w pierwotnych warunkach zamówienia, o czym była mowa wyżej.

Piąta podstawa wszczęcia postępowania o zamówienie z wolnej ręki jest związana z dopuszczalnością udzielenia zamówienia dodatkowego dotychczasowemu wykonawcy usług lub robót budowlanych. Nie można jej zatem stosować przy zamówieniach na dostawy. Przesłankami zastosowania tej podstawy udzielenia zamówienia z wolnej ręki są:

  1. istnienie dotychczasowego wykonawcy usług lub robót budowlanych;
  2. konieczność wykonania robót (zamówień) dodatkowych nieobjętych zamówieniem podstawowym;
  3. zamówienie dodatkowe nie może przekraczać łącznie 50% wartości zrealizowanego zamówienia;
  4. zamówienie dodatkowe musi być niezbędne do prawidłowego wykonania całego zamówienia podstawowego, a jego wykonanie musi stać się konieczne na skutek sytuacji niemożliwej wcześniej do przewidzenia, jeżeli:
    1. z przyczyn technicznych lub gospodarczych udzielenie zamówienia dodatkowego od zamówienia podstawowego wymagałoby poniesienia niewspółmiernych kosztów lub
    2. wykonanie zamówienia podstawowego jest uzależnione od wykonania zamówienia dodatkowego.

Kolejna (szósta) podstawa udzielenia zamówienia z wolnej ręki została określona w art. 67 ust. 1 pkt 6 pzp. Identycznie jak poprzednia nie dotyczy ona dostaw. Przesłankami jej zastosowania są:

  1. udzielenie zamówienia podstawowego w trybie przetargu nieograniczonego lub ograniczonego;
  2. przewidzenie zamówienia uzupełniającego w ogłoszeniu o zamówieniu podstawowym;
  3. zgodność zamówienia uzupełniającego z przedmiotem zamówienia podstawowego;
  4. upływ maksymalnie 3 lat od udzielenia zamówienia podstawowego;
  5. wartość zamówienia uzupełniającego niestanowiąca więcej niż 50% wartości zamówienia podstawowego;
  6. zamówienie uzupełniające jako powtórzenie przedmiotu zamówienia podstawowego.

Zamówienia uzupełniające są dopuszczalne także w dostawach, ale przesłanki ich udzielania są inne. Otóż z art. 67 ust. 1 pkt 7 pzp wynika, że przesłankami udzielenia zamówienia uzupełniającego w dostawach są:

  1. udzielenie zamówienia podstawowego w trybie przetargu nieograniczonego lub ograniczonego;
  2. przewidzenie zamówienia uzupełniającego w SIWZ;
  3. zamówienie uzupełniające dotyczące przedmiotu zamówienia podstawowego i polegające na rozszerzeniu dostawy;
  4. zamówienie uzupełniające stanowiące nie więcej niż 20% wartości zamówienia podstawowego;
  5. zmiana wykonawcy powodująca konieczność nabywania rzeczy o innych parametrach technicznych, co powodowałoby niekompatybilność techniczną lub nieproporcjonalnie duże trudności techniczne w użytkowaniu i dozorze zamówienia podstawowego;
  6. nieupłynięcie 3 lat od udzielenia zamówienia podstawowego.

Ośma podstawa udzielenia zamówienia w trybie zamówienia z wolnej ręki została wskazana w art. 67 ust. 1 pkt 8 pzp. Jest ona związana z możliwością udzielenia dostawy na szczególnie korzystnych warunkach w związku z likwidacją działalności innego podmiotu w postępowaniu egzekucyjnym albo upadłościowym. Nabycie z wolnej ręki w omawianym przypadku jest związane z wyprzedażą majątku przez komornika, poborcę skarbowego albo syndyka. Kolejna podstawa udzielenia zamówienia z wolnej ręki określona w art. 67 ust. 1 pkt 9 jest związana z lokowaniem zamówienia na giełdzie towarowej w rozumieniu przepisów o giełdach towarowych, w tym na giełdzie towarowej innego państwa członkowskiego Europejskiego Obszaru Gospodarczego. Dziesiąta podstawa udzielenia zamówienia publicznego z wolnej ręki ma charakter podmiotowy i odnosi się do zamówień udzielanych przez placówkę zagraniczną w rozumieniu przepisów o służbie zagranicznej, ale o tyle, o ile wartość zamówienia jest mniejsza niż kwoty unijne.

Jedenastą i ostatnią przesłanką zastosowania tego trybu jest udzielanie zamówienie na potrzeby własne jednostki wojskowej w rozumieniu przepisów o zasadach użycia lub pobytu Sił Zbrojnych Rzeczypospolitej Polskiej poza granicami państwa, jeżeli wartość jest mniejsza niż kwoty unijne. Wprowadzenie niniejszej przesłanki było podyktowane trudnościami w stosowaniu przez jednostki wojskowe trybów konkurencyjnych w krajach, gdzie rynek dostaw, usług i robót budowlanych jest słabo rozwinięty.

Zapytanie o cenę

Omawiany tryb może być zastosowany jedynie wówczas, jeżeli przedmiotem zamówienia są dostawy lub usługi powszechnie dostępne o ustalonych standardach jakościowych, a wartość zamówienia jest mniejsza niż kwoty unijne. Tym samym dwie wymienione przesłanki muszą być interpretowane ściśle, a ponadto muszą zaistnieć jednocześnie, tj. przedmiotem zamówienia mogą być tylko dostawy lub usługi powszechnie dostępne na rynku o znormalizowanych standardach, których wartość jest mniejsza niż kwoty określone w przepisach wydanych na podstawie art. 11 ust. 8 pzp. Prawo zamówień publicznych nie określa bliżej co należy rozumieć przez dostawy powszechnie dostępne o ustalonych standardach jakościowych. Kierując sie wykładnia językową, ustawowe pojęcie powszechnie dostępny należałoby rozumieć jako „dotyczący wszystkich, wszystkiego”, pospolity, masowy, seryjny, popularny. Podobnie, pod pojęciem ustalone standardy jakościowe należy rozumieć: typy lub gatunki (dostaw/usług) dokładnie określone, znormalizowane, odpowiadające przeciętnym, standardowym, a nie specyficznym wymaganiom (normom), nie wymagające indywidualnego podejścia. Przez powszechną dostępność dostaw lub usług należy rozumieć zatem oferowanie dóbr o pożądanej charakterystyce przez liczne podmioty na rynku, co umożliwia łatwy dostęp do tych dóbr praktycznie nieograniczonej grupie konsumentów, co z kolei łączy sie wprost z powszechną konsumpcją takich dóbr czy usług. Oznacza to, że tryb zapytania o cenę nie może być wykorzystywany do nabywania towarów lub usług specjalistycznych, przeznaczonych dla wąskiego kręgu odbiorców, o dostępności ograniczonej do nielicznych, specjalistycznych wykonawców. Nie można go wiec stosować do zamówień na wszelkie nietypowe usługi, wymagające szczególnych kwalifikacji bądź usługi wyjątkowego zastosowania, np. usługi eksperckie, koordynatorów projektów, pełnienia roli inżyniera kontraktu.

Zgodnie z art. 69 pzp, zapytanie o cenę stanowi tryb udzielenia zamówienia, w którym zamawiający kieruje pytanie o cenę do wybranych przez siebie wykonawców i zaprasza ich do składania ofert. Elementami i zarazem etapami tego trybu są:

  1. wybór wykonawców;
  2. skierowanie do nich zapytania o cenę dostawy lub usługi powszechnie dostępnej, z wyłączeniem robót budowlanych;
  3. zaproszenie wybranych wykonawców do składania ofert.

Z powyższego wynika, że jest to uproszczony tryb udzielenia zamówienia i w dodatku ograniczony, jeżeli chodzi o przedmiot zamówienia.

Ważne!

Zakaz stosowania trybu zapytania o cenę do zamówień na wszelkie nietypowe usługi, wymagające szczególnych kwalifikacji bądź usługi wyjątkowego zastosowania, powoduje, że tryb ten nie nadaje się do wyłonienia zarządcy instytucji kultury. W trybie zapytania o cenę, na rynku dostaw mogą zostać zakupione np. artykuły biurowe, produkty spożywcze różnego asortymentu, opał, paliwo. Rynek takich usług to m.in. proste usługi poligraficzne, usługi utrzymania czystości lub usługi pralnicze.

Licytacja elektroniczna

Jest to tryb, w którym za pomocą formularza zamieszczonego na stronie internetowej, umożliwiającego wprowadzenie niezbędnych danych w trybie bezpośredniego połączenia z tą stroną, wykonawcy składają kolejne korzystniejsze oferty (postąpienia), podlegające automatycznej klasyfikacji. Zatem w celu prowadzenia postępowania w trybie licytacji elektronicznej niezbędne jest posiadanie przez uczestników postępowania dostępu do Internetu oraz dysponowanie przez zamawiającego własną stroną internetową umożliwiającą umieszczenie na niej ogłoszenia o zamówieniu oraz stroną, na której będzie prowadzona licytacja, a także posiadanie odpowiedniego oprogramowania umożliwiającego udział wykonawców w postępowaniu. Automatyczny sposób klasyfikowania ofert powoduje, że zamawiający nie może mieć wpływu na przebieg licytacji. Charakterystyczne jest, że w trybie licytacji elektronicznej wykonawcy mogą wielokrotnie składać ofertę cenową, a ich postąpienia są uzależnione od wysokości ofert innych licytantów.

Warunkiem niezbędnym udzielenia zamówienia w tym trybie jest wartość przedmiotu zamówienia, która musi być niższa niż kwoty unijne. W przypadku usług niepriorytetowych, tryb licytacji elektronicznej może być stosowany także powyżej wartości progowych.

Tryb licytacji elektronicznej może mieć zastosowanie do wszelkich zamówień: na dostawy, usługi i roboty budowlane, jeżeli jedynym kryterium wyboru najkorzystniejszej oferty jest cena. W praktyce ten tryb ma zastosowanie do dostaw, robót i usług powszechnie dostępnych w obrocie gospodarczym o ustalonych standardach technicznych i jakościowych. W przypadku robót budowlanych w grę wchodzić będą proste roboty, niewymagające zapoznania się wykonawcy z dokumentacją projektową. Tym samym przyjąć można, że tryb ten nie będzie przydatny do postępowań mających na celu wyłonienie zarządcy instytucji kultury.

Zawartość SIWZ a tryb postępowania

We wszystkich tych trybach, które przewidują obowiązek sporządzania SIWZ, zamawiający ma możliwość, a w przetargu nieograniczonym obowiązek, opublikowania SIWZ na stronie internetowej. Publikacja na stronie internetowej powinna mieć miejsce od dnia zamieszczenia ogłoszenia w Biuletynie Zamówień Publicznych albo publikacji w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej do upływu terminu składania ofert. Zarówno w postępowaniach unijnych, jak i tych, w których wartość jest mniejsza od progów unijnych, SIWZ powinna zawierać informacje wymienione w art. 36 ust. 1 Prawa zamówień publicznych, a o ile jest to uzasadnione, również informacje wskazane w art. 36 ust. 2 pzp.

Sporządzając SIWZ, zamawiający powinien dla nazwania tych samych czynności posługiwać się pojęciami identycznymi. Ponadto niewskazane jest umieszczanie w różnych fragmentach SIWZ informacji należących do tej samej grupy. Z praktycznego punktu widzenia istotne jest również, że nieprecyzyjne sformułowania SIWZ należy tłumaczyć na korzyść wykonawców. W SIWZ nie można umieszczać wymagań innych niż podane w ogłoszeniu.

Zgodnie z art. 36 ust. 1 pzp, specyfikacja istotnych warunków zamówienia zawiera co najmniej:

  1. nazwę (firmę) oraz adres zamawiającego;
  2. tryb udzielenia zamówienia;
  3. opis przedmiotu zamówienia;
  4. termin wykonania zamówienia;
  5. warunki udziału w postępowaniu oraz opis sposobu dokonywania oceny spełniania tych warunków;
  6. wykaz oświadczeń lub dokumentów, jakie mają dostarczyć wykonawcy w celu potwierdzenia spełniania warunków udziału w postępowaniu;
  7. informacje o sposobie porozumiewania się zamawiającego z wykonawcami oraz przekazywania oświadczeń lub dokumentów, a także wskazanie osób uprawnionych do porozumiewania się z wykonawcami;
  8. wymagania dotyczące wadium;
  9. termin związania ofertą;
  10. opis sposobu przygotowywania ofert;
  11. miejsce oraz termin składania i otwarcia ofert;
  12. opis sposobu obliczenia ceny;
  13. opis kryteriów, którymi zamawiający będzie się kierował przy wyborze oferty, wraz z podaniem znaczenia tych kryteriów i sposobu oceny ofert;
  14. informacje o formalnościach, jakie powinny zostać dopełnione po wyborze oferty w celu zawarcia umowy w sprawie zamówienia publicznego;
  15. wymagania dotyczące zabezpieczenia należytego wykonania umowy;
  16. istotne dla stron postanowienia, które zostaną wprowadzone do treści zawieranej umowy w sprawie zamówienia publicznego, ogólne warunki umowy albo wzór umowy, jeżeli zamawiający wymaga od wykonawcy, aby zawarł z nim umowę w sprawie zamówienia publicznego na takich warunkach;
  17. pouczenie o środkach ochrony prawnej przysługujących wykonawcy w toku postępowania o udzielenie zamówienia.

Natomiast na podstawie art. 36 ust. 2 pzp, w przypadku, gdy przepisy ustawy nie stanowią inaczej, specyfikacja istotnych warunków zamówienia zawiera również:

  1. opis części zamówienia, jeżeli zamawiający dopuszcza składanie ofert częściowych;
  2. maksymalną liczbę wykonawców, z którymi zamawiający zawrze umowę ramową, jeżeli zamawiający przewiduje zawarcie umowy ramowej;
  3. informację o przewidywanych zamówieniach uzupełniających, jeżeli zamawiający przewiduje udzielenie takich zamówień;
  4. opis sposobu przedstawiania ofert wariantowych oraz minimalne warunki, jakim muszą odpowiadać oferty wariantowe, jeżeli zamawiający dopuszcza ich składanie;
  5. adres poczty elektronicznej lub strony internetowej zamawiającego, jeżeli zamawiający dopuszcza porozumiewanie się drogą elektroniczną;
  6. informacje dotyczące walut obcych, w jakich mogą być prowadzone rozliczenia między zamawiającym a wykonawcą, jeżeli zamawiający przewiduje rozliczenia w walutach obcych;
  7. jeżeli zamawiający przewiduje aukcję elektroniczną:
    1. informację o przewidywanym wyborze najkorzystniejszej oferty z zastosowaniem aukcji elektronicznej,
    2. wymagania dotyczące rejestracji i identyfikacji wykonawców, w tym wymagania techniczne urządzeń informatycznych,
    3. informację, które spośród kryteriów oceny ofert będą stosowane w toku aukcji elektronicznej;
    4. wysokość zwrotu kosztów udziału w postępowaniu, jeżeli zamawiający przewiduje ich zwrot;
    5. jeżeli zamawiający przewiduje wymagania, o których mowa w art. 29 ust. 4 pzp (m.in. dotyczące zatrudnienia bezrobotnych, niepełnosprawnych, młodocianych), określenie w szczególności:
      • liczby osób, o których mowa w art. 29 ust. 4 pkt 1, i okresu wymaganego zatrudnienia tych osób,
      • sposobu dokumentowania zatrudnienia osób, o których mowa w art. 29 ust. 4 pkt 1, lub utworzenia albo zwiększenia funduszu szkoleniowego,
      • uprawnienia zamawiającego w zakresie kontroli spełniania przez wykonawcę wymagań, o których mowa w art. 29 ust. 4, oraz sankcji z tytułu niespełnienia tych wymagań.

Ważne!

W postępowaniach, w których wartość zamówienia jest mniejsza niż kwoty unijne, SIWZ może nie zawierać informacji odnośnie: wykazu oświadczeń lub dokumentów, jakie mają dostarczyć wykonawcy w celu potwierdzenia spełniania warunków udziału w postępowaniu, wadium, zabezpieczenia należytego wykonania umowy.

 

Tryb postępowania

 

 

Zawartość i wymogi dotyczące SIWZ

 

Przetarg nieograniczony

 

 

  • Sporządzenie przed rozpoczęciem postępowania.
  • Informacje wymienione w art. 36 ust. 1 pzp, a o ile jest to uzasadnione, również informacje wskazane w art. 36 ust. 2 pzp.
  • Publikacja na stronie internetowej oraz – o ile wykonawca zgłosi taki wniosek – przekazanie wykonawcy za ewentualna opłatą w wysokości pokrywającej koszty druku oraz przekazania.

 

 

Przetarg ograniczony

 

 

  • Informacje wymienione w art. 36 ust. 1 pzp, a o ile jest to uzasadnione, również informacje wskazane w art. 36 ust. 2 pzp.
  • Przekazanie wraz z zaproszeniem do składania ofert wyłącznie tym wykonawcom, którzy spełniają określone przez zamawiającego warunki udziału w postępowaniu oraz otrzymali najwyższe oceny spełniania tych warunków.
  • Nie zawiera: warunków udziału w postępowaniu oraz opisu sposobu dokonywania oceny spełniania tych warunków, wykazu oświadczeń i dokumentów, jakie mają dostarczyć wykonawcy w celu potwierdzenia spełniania warunków udziału w postępowaniu, bowiem zostały one określone w ogłoszeniu, a ocena ich spełniania dokonana została na podstawie oświadczeń i dokumentów przekazanych wraz z wnioskiem o dopuszczenie do udziału.

 

 

Negocjacje z ogłoszeniem

 

 

  • Informacje wymienione w art. 36 ust. 1 pzp, a o ile jest to uzasadnione, również informacje wskazane w art. 36 ust. 2 pzp.
  • Nie zawiera: warunków udziału w postępowaniu, opisu sposobu dokonywania oceny spełniania tych warunków, wykazu oświadczeń i dokumentów, jakie Maja dostarczyć wykonawcy w celu potwierdzenia spełniania warunków udziału w postępowaniu, terminu związania ofertą, miejsca i terminu składania oraz otwarcia ofert.
  • Sporządzenie przed zaproszeniem wykonawców zakwalifikowanych do złożenia ofert wstępnych.
  • Po złożeniu ofert wstępnych i przeprowadzeniu negocjacji możliwe jest uzupełnienie lub doprecyzowanie SIWZ wyłącznie w zakresie, w jakim była ona przedmiotem negocjacji, czyli co najwyżej w zakresie opisu przedmiotu zamówienia.
  • Zmiany SIWZ nie mogą prowadzić do istotnej zmiany przedmiotu zamówienia lub pierwotnych warunków umowy.
  • Wraz z zaproszeniem do złożenia ofert zawierającym co najmniej informacje na temat wadium, terminu związania ofertą oraz miejsca i terminu składania i otwarcia ofert, należy przekazać poprawioną i uzupełnioną SIWZ ( o ile do tego doszło), podając informacje na temat wadium, terminu związania ofertą oraz miejsca i terminu składania i otwarcia ofert. Wadium jest wnoszone dopiero na ostatnim etapie postępowania, tzn. wraz ze złożeniem oferty.

 

Dialog konkurencyjny

 

 

  • Informacje wymienione w art. 36 ust. 1 pzp, a o ile jest to uzasadnione, również informacje wskazane w art. 36 ust. 2 pzp.
  • Sporządzenie po przeprowadzeniu dialogu z zakwalifikowanymi wykonawcami.
  • Nie zawiera: warunków udziału w postępowaniu oraz opisu sposobu dokonywania oceny spełniania tych warunków, wykazu oświadczeń i dokumentów, jakie mają dostarczyć wykonawcy w celu potwierdzenia spełniania warunków udziału w postępowaniu.

 

 

Negocjacje bez ogłoszenia

 

 

  • Informacje wymienione w art. 36 ust. 1 pzp, a o ile jest to uzasadnione, również informacje wskazane w art. 36 ust. 2 pzp.
  • Sporządzenie po przeprowadzeniu negocjacji z zaproszonymi wykonawcami.

 

 

Zamówienie z wolnej ręki

 

 

  • Brak obowiązku sporządzenia SIWZ.
  • Wszystkie postanowienia umowy, która ma być zawarta z wykonawcą są ustalane w drodze bezpośrednich negocjacji.
  • Konieczność przekazania wykonawcy, wraz z zaproszeniem do negocjacji, informacji niezbędnych do przeprowadzenia postęp9owania, w tym: istotne dla stron postanowienia, które zostaną wprowadzone do treści umowy, warunki umowy lub jej wzór.
  • Konieczność żądania od wykonawców wskazania części zamówienia, która ma być wykonana przy udziale podwykonawców albo zastrzeżenie, że ze względy na specyfikę zamówienia częśc zamówienia lub jego całość nie może być powierzona podwykonawcom.

 

 

Zapytanie o cenę

 

 

  • Sporządzenie przed zaproszeniem do składania ofert
  • Nie zawiera informacji dotyczących wymogu wniesienia wadium oraz wymogu wniesienia zabezpieczenia należytego wykonania umowy.

 

 

Licytacja elektroniczna

 

 

  • Brak obowiązku sporządzania.
  • W zamian – ogłoszenie o licytacji.

 

Wadium

Podstawowe znaczenie dla wadium posiada przepis art. 45 pzp. Zgodnie z definicją słownikową, wadium jest kwotą w gotówce lub papierach wartościowych składaną do rąk osoby rozpisującej przetarg jako gwarancja, że oferent nie zmieni ani nie wycofa złożonej oferty i podpisze w określonym terminie umowę. Wadium jest wnoszone w celu zabezpieczenia ciążącego na oferencie obowiązku zawarcia umowy. W razie odmowy zawarcia umowy, wadium przekształca się w zryczałtowane odszkodowanie, przypadające zamawiającemu. Wadium jest zatrzymywane, jeżeli wykonawca, którego oferta została wybrana: odmówił podpisania umowy w sprawie zamówienia publicznego na warunkach określonych w ofercie;  nie wniósł wymaganego zabezpieczenia należytego wykonania umowy; zawarcie umowy w sprawie zamówienia publicznego stało się niemożliwe z przyczyn leżących po stronie wykonawcy. Wystarczy, że zaistnieje jedna z tych przesłanek. Szczególny, mający miejsce przed wynikami i wyborem wykonawcy, przypadek zatrzymania wadium ma miejsce wówczas, gdy wykonawca w odpowiedzi na wezwanie zamawiającego nie złożył dokumentów, oświadczeń lub pełnomocnictw, których zamawiający żąda na potwierdzenie spełniania warunków udziału w postępowaniu.

Wadium nie może przekraczać 3% wartości zamówienia. Nie można też podawać ani sposobu obliczenia wadium, ani stawki procentowej. Aby złożone wadium było skuteczne i ważne, powinno być ważne przez cały okres związania ofertą. Zatem w celu ustalenia okresu ważności wadium należy jako pierwszy dzień biegu terminu uwzględniać dzień wskazany przez zamawiającego jako dzień, w którym upływa termin składania ofert. Wykonawca jest zaś związany ofertą do upływu terminu określonego w SIWZ (nie dłużej 30, 60 albo 90 dni). Na wniosek wykonawcy, którego oferta została uznana za najkorzystniejszą, wadium wraz z odsetkami wniesione w pieniądzu zaliczane jest przez zamawiającego na poczet zabezpieczenia należytego wykonania umowy, jeżeli takie zabezpieczenie jest w danym przypadku przewidziane (art. 148 ust. 4 pzp).

Obowiązek, możliwość oraz brak możliwości żądania wadium

Wartość zamówienia

PN

PO

NZO

DK

NBO

ZZWR

ZOC

LE

Kwoty unijne

O

O

O

O

M

BM

BMZT

BMZT

Poniżej kwot unijnych

M

M

M

M

M

BM

BM

M

Objaśnienia do tabeli:

  • PN – przetarg nieograniczony;
  • PO – przetarg ograniczony;
  • NZO – negocjacje z ogłoszeniem;
  • DK – dialog konkurencyjny;
  • NBO – negocjacje bez ogłoszenia;
  • ZZWR – zamówienie z wolnej ręki;
  • ZOC – zapytanie o cenę;
  • LE – licytacja elektroniczna;
  • O – obowiązek;
  • M – możliwość;
  • BM – brak możliwości;
  • BMZT – brak możliwości zastosowania trybu.

Prawo zamówień publicznych określa pięć sposobów wniesienia wadium:

  1. w pieniądzu;
  2. w poręczeniach bankowych lub poręczeniach spółdzielczej kasy oszczędnościowo-kredytowej, z tym że poręczenie kasy jest zawsze poręczeniem pieniężnym;
  3. w gwarancjach bankowych;
  4. w gwarancjach ubezpieczeniowych;
  5. w poręczeniach udzielanych przez podmioty, o których mowa w art. 6b ust. 5 pkt 2 ustawy z dnia 9 listopada 2000 r. o utworzeniu Polskiej Agencji Rozwoju Przedsiębiorczości (Dz. U. z 2007 r. Nr 42, poz. 275, z późn. zm.); chodzi w tym wypadku o poręczenia z funduszu poręczeniowego pochodzącego z dofinansowania w ramach pomocy finansowej Polskiej Agencji Rozwoju Przedsiębiorczości na rzecz: przedsiębiorców, podmiotów działających na rzecz rozwoju gospodarczego, podmiotów działających na rzecz zatrudnienia lub rozwoju zasobów ludzkich i przez te podmioty udzielanych.

Wskazany powyżej katalog jest zamknięty. Wykonawca ma pełną swobodę wyboru formy wniesienia wadium. Wadium może być również wniesione w częściach w różnych formach.

Wadium w pieniądzu wnosi się przelewem na rachunek bankowy wskazany przez zamawiającego. Gwarancje i poręczenia, stosownie do postanowień SIWZ, są wnoszone w formie oryginału na dwa sposoby: albo deponowane przed upływem terminu składania oferty we wskazanym przez zamawiającego miejscu (np. w kasie), albo załączane do ofert i składane w jednej kopercie z ofertą. W przypadku wadium wnoszonego przelewem na rachunek bankowy słowo wniesienie, zgodnie z art. 45 ust. 3 pzp, oznacza uznanie kwoty wadium przez rachunek zamawiającego.

Kryteria oceny ofert

Dla kryteriów oceny ofert podstawowe znaczenie posiada treść art. 91 ust. 1- 3 pzp:

  1. Zamawiający wybiera ofertę najkorzystniejszą na podstawie kryteriów oceny ofert określonych w specyfikacji istotnych warunków zamówienia.
  2. Kryteriami oceny ofert są cena albo cena i inne kryteria odnoszące się do przedmiotu zamówienia, w szczególności jakość, funkcjonalność, parametry techniczne, zastosowanie najlepszych dostępnych technologii w zakresie oddziaływania na środowisko, koszty eksploatacji, serwis oraz termin wykonania zamówienia.
  3. Kryteria oceny ofert nie mogą dotyczyć właściwości wykonawcy, a w szczególności jego wiarygodności ekonomicznej, technicznej lub finansowej.

Powyższe postanowienia wskazują jednoznacznie, że Prawo zamówień publicznych nie krępuje w zasadzie zamawiającego ustanowieniem kryteriów oceny ofert, poza tym, że wskazuje ich przykładowy katalog w art. 91 ust. 2 pzp. Stąd, co do zasady, kryteria wyboru najkorzystniejszej oferty ustanawia zamawiający w SIWZ. Ustawa narzuca tylko to, aby obligatoryjnie jednym z kryteriów (a w niektórych trybach zamówień publicznych, np. zapytania o cenę oraz licytacji elektronicznej, jedynym kryterium wyboru najkorzystniejszej oferty) albo jedynym była cena. Pozostałe kryteria zamawiający określa sam w SIWZ, przy czym może wykorzystać katalog z art. 91 ust. 2 pzp albo też opracować inne własne kryteria wyboru najkorzystniejszej oferty. Kryteria wyboru ofert muszą być jawne, a to oznacza, że zamawiający dokonuje wyboru najkorzystniejszej oferty tylko na podstawie tych kryteriów, które wskazał w SIWZ. Nie może więc tych kryteriów ani zmieniać, ani uzupełniać w trakcie procedury dokonywania wyboru najkorzystniejszej oferty. Zamawiający nie może także pominąć niektórych z podanych kryteriów. Ponadto, co istotne, zamawiający, ustanawiając poszczególne kryteria oceny ofert, powinien je zdefiniować, a więc podać, co rozumie przez pojęcie np. jakości, funkcjonalności, serwisu. Zgodnie z art. 91 ust. 2 pzp kryteria oceny ofert muszą odnosić się do przedmiotu zamówienia publicznego. Tym samym niedopuszczalne jest np. w przypadku umowy o zarządzaniu wskazanie jako kryterium oceny ofert funkcjonalności, estetyki oraz serwisu.

Ustanawiając w SIWZ kryteria wyboru najkorzystniejszej oferty, zamawiający ma także obowiązek określić wagę, jaką nadaje każdemu z ustanowionych kryteriów, a więc ich znaczenie. Dokonuje tego przez ustalenie i przypisanie każdemu kryterium odpowiedniej liczby punktów (np. 10-50) lub liczby procentów (np. 20%), przy założeniu, że wszystkie kryteria łącznie mają stanowić liczbę 100 punktów albo 100%.

Z praktycznego punktu widzenia istotne jest również, że wśród kryteriów oceny ofert nie mogą znajdować się te, które odnosiłyby się do właściwości wykonawcy, a w szczególności jego wiarygodności ekonomicznej, technicznej czy finansowej (art. 91 ust. 3 pzp). Te bowiem odnoszą się do kryteriów stanowiących przesłanki wykluczenia wykonawcy.

Kryteria oceny ofert są uprawnieniem zamawiającego. Mogą się one składać z kryteriów mierzalnych i niemierzalnych, a więc opartych na indywidualnej ocenie np. członków komisji przetargowej, która jednak nie może przerodzić się w dowolność ocen. Mierzalność kryteriów oceny ofert oznacza, że zamawiający wskazuje na kryteria związane ze znanymi powszechnie miernikami, np. ceną, ilością, sztukami, czasem itp.

Ważne!

Mając na względzie reguły rządzące wydatkowaniem środków publicznych oraz obligatoryjność ceny jako kryterium oceny ofert w każdym trybie postępowania, trzeba mieć na względzie, że waga tego kryterium nie powinna być przez zamawiającego zaniżana.

Z orzecznictwa

Kryteriami oceny ofert są cena albo cena i inne kryteria odnoszące się do przedmiotu zamówienia, w szczególności jakość, funkcjonalność, parametry techniczne, zastosowanie najlepszych dostępnych technologii w zakresie oddziaływania na środowisko, koszty eksploatacji, serwis oraz termin wykonania zamówienia (art. 91 ust. 2 ustawy Pzp). Kryteria oceny ofert nie mogą dotyczyć właściwości wykonawcy, a w szczególności jego wiarygodności ekonomicznej, technicznej lub finansowej (art. 91 ust. 3 ustawy Pzp). Z treści art. 91 ust. 2 ustawy Pzp wynika uprawnienie do określenia kryteriów oceny ofert, które należą do kategorii kryteriów niemierzalnych, jak np. funkcjonalność. Bez wątpienia, posłużenie się takimi kryteriami wiąże się dopuszczeniem pewnego subiektywizmu na etapie oceny ofert. Jednakże subiektywizm jest dopuszczalny o tyle, o ile daje się pogodzić z generalną zasadą obowiązującą w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego, a mianowicie zasadą uczciwej konkurencji i równego traktowania wykonawców (wyrok Krajowej Izby Odwoławczej Urzędu Zamówień Publicznych z dnia 23 sierpnia 2010 r., KIO/UZP 1680/10, LexPolonica nr 2388763).

W przypadku postępowań na wyłonienie zarządcy instytucji kultury kryterium obligatoryjnym będzie cena. Fakultatywnie jako kryteria oceny będzie można określić np. oferowane przez wykonawcę: program artystyczny i kulturalny, program rozwoju działalności gospodarczej, sposób podziału zysku z działalności instytucji kultury, liczbę spektakli lub premier teatralnych, liczbę wystaw, liczbę sponsorów do pozyskania itp., pod warunkiem oczywiście, że tego rodzaju obowiązki zostaną na wykonawców nałożone. Trzeba też mieć na względzie, iż zasadne byłoby wymaganie od wykonawców określonego doświadczenia w zakresie zarządu lub działalności kulturalnej oraz posiadania określonego potencjału ekonomicznego, technicznego i w zakresie zasobów ludzkich.

koniec głównej treści